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《型社会治理的生成和逻辑境遇基于食品安全领域的实证分析》

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摘要：有奖被认为是能够提高政府监管效能的重要制度,因而成为政府广泛采用的一种社会治理措施.当前,通过吸引公民的有序参与从而实现社会有效治理的“型的社会治理”模式俨然已经建立.但是“唯工具论”的有奖却先天地存在制度缺陷,以“恶”的公民为法律假定的预防原则进一步弱化了政府推行有奖的实施效果.只有放弃“唯工具论”的主张,从公民参与式视角重构有奖法律制度,才是型社会治理取得成功的出路.

关键词：公民参与；有奖；预防原则；人性假定；食品安全

中图分类号：D63-3文献标志码：A文章编号：1002-7408(2017)11-0030-06

作者简介：郭琛（1974-）,女,陕西延安人,西北政法大学经济法学院副教授,研究方向：法社会学、食品安全法、广告法.

一、型社会治理问题的提出

面对社会公众对食品安全监管失败纷纷投予的不满和指责,食品安全监管部门如同税务、等政府监管部门一样,也将有奖作为能够提高监管效能的制度之一予以着力推行.①可以说,推进该制度的思维逻辑基本上是遵循“监管信息不对称——监管失败——有奖——获取有效信息——提升监管效能”的范式展开的,而证成逻辑范式成立的重要理论前提即是信息不对称理论和成本—效益最优化理论.据此,证成有奖的逻辑可具体推演为：由于影响监管效能的主要因素是监管信息的不对称,那么只要能够及时、准确地发现食品违法行为,政府即会有效地施予惩罚从而使违法者的违法成本远大于其可能获得的收益,如此,不法行为就会逐渐受到抑制,监管效能亦会随之提高.亦由此,有效制止危及食品安全的不法行为的关键就在于,提高不法行为的发现率,而有奖无疑在理论上会强化经济人搜索和提供不法信息的积极性.

学者们对此逻辑演绎大多表示肯定,如有学者提出“诱使人说真话的关键是,拥有好私人信息的人应该得到信息租金”.［1］有学者从有助于监管法律有效实施的角度入手,认为有奖“有助于公权机关获取充分信息,从而提升公权机关的执法能力,加强对违法行为的查处；有助于增加违法者之间的互不信任,从而提升违法者之间的合作难度,还有助于增加违法者的防御成本,从而减少违法行为”.［2］毋庸置疑,上述思维逻辑在我国学界和实务界确实占有支配性的地位.这从我国政府强烈推广奖励制度即可轻易获知.从适用范围看,有奖制度目前几乎已经涉及到公权力运行的各个领域,从食品安全、税务、安全生产、盗版、违法、小金库到拍违、提供犯罪线索等等,无一不予以覆盖.

而如今这项有奖制度实践运作到底如何,全民参与与社会共治的预设在具体运行中是否有效、是否存在障碍,则是本文欲以讨论的问题.为此,笔者拟将关注视角转移到历年来与有奖相关的行政诉讼案件,因为已有的共识经验表明,在一个民众长期深受“无讼”传统文化的熏陶,且行政权力在政治、经济、文化领域仍居强势地位的国家中,“民告官”案件的产生原因、案件数量、案件中双方的争议焦点以及法院最终的决讼态度等指标,都可作为政府、法院以及公民关于有奖的最集中、也最真实的考量因子.笔者在“北大法宝”“中国裁判文书网”“无讼案例”等数据库,以“有奖”为关键词检索到了1999-2017年所有行政诉讼案例.限于实证分析的要求,本文对检索案例仅仅关注了人（原告）的诉讼请求、政府（被告）针对人诉请的答辩理由及法院最终的裁判结果,至于法律规范的妥适性虽然会被提及,但其分析目的也仅在于探究分析各方当事人的行动逻辑.

整理后发现,我国涉诉的有奖案件数量总体不多,共涉及32起,且这些自2012年后涉诉的有奖又大多集中在食品安全领域.这应该与政府加大食品安全监管力度,并在2012年前后自上而下地出台和完善了大量有奖制度的法律规范与制度密不可分.无疑,随着关于依法治国、依法行政理念的提出和全面强化,以及政府信息公开条例的贯彻,政府对于有奖的受理、核实、答复、奖励都日益法制化,并整体呈良性化的趋势.然而不容忽视的是,我国有奖制度仍然弥漫着一种强烈的“唯工具化”倾向,这种倾向对现行有奖制度的纵深推进产生了相当的滞后效应.因此笔者试图重新厘清有奖制度的真正价值所在,改变政府监管部门对现行有奖制度的预设与认知,最终缩小制度设计与制度价值二者差距,真正塑造一个友好型的社会治理模式.

二、我国有奖制度实践存在的另一种逻辑

案例检索后发现,我国有奖行政案例以2012年为界有明显转折.2012以前共检索到7起案例,2012年之后检索案例数量明显上升共计25例,②且其中涉及食品、保健品的案件占比尤为突出.显然这主要归因于2011年7月国务院食品安全委员会发布《关于建立食品安全有奖制度的指导意见》,以及随后国家食品药品监督管理局联合国家财政部于2013年1月共同颁布的《食品药品违法行为奖励办法》.这应该是刺激该领域数量增多的重要原因之一.

笔者围绕着人、政府以及法院三方就引发有奖纠纷各自所持观点,以“触发纠纷缘由、政府对人的回应与辩解、法院态度”为轴进行分析研读,发现以下特征：

第一,从引起奖励行政诉讼的缘由看,2012年前触发纠纷的原因中有三例案件人认为政府存在“怠于受理”“未尽充分检查职责”“未以合理方式告知案件查处情况”,或者存在拖延履行职责而提起诉讼；③有三起案件,人认为自己的人身份信息被政府直接泄露,或者存在因政府的消极不作为而导致的被动泄露,以致于人遭到被单位的打击报复,造成人的人身、经济及精神损害；④有五起案件,人对计算奖励金额的基数持有异议,并认为政府计算奖金金额明显不当.

而2012年后上述触发纠纷的原因明显发生转变.从行政诉讼案例看,人法律专业知识和专业技能普遍提高,同一人的多项（即职业人）显著增多,另外在有奖行政诉讼的同时往往还会伴随着人提起惩罚性民事赔偿诉讼.在25起案例中人的都得到了政府监管部门的及时受理与调查,且针对调查结果多数案例中的政府对违法行为人亦做出了相应的行政处罚,因此与2012年前诉因相比,怠于或拒不履行监管职责的诉因明显下降.另外,在引起诉讼的起因中人除了关注自己能否获得政府允诺的奖励外,也明显表现出要求政府公开相关公共信息的强烈愿望,有三起案例人在请求政府履行奖励的同时合并提出了政府信息公开的诉讼请求.尚有四起案例人认为政府明显存在“选择性适用法律”导致应当规制较重的违法行为被减轻处罚、或是应受规制的违法行为却逃避监管；在两起案例中,人因为政府公示的有奖规范被单方撤销或终止导致兑现行政奖励被拒从而提起诉讼；争议中,因为有奖的法律规范的效力层级以及不同部门之间规章制度彼此冲突和衔接不畅,引起法律适用矛盾的问题亦为突出,而这又尤其表现在,有关食品标签、标注不规范、瑕疵、虚假问题能否纳入奖励范围这一问题之上.除此原因之外,因政府在违法行为已经核实却怠于履行给付奖励义务导致诉讼亦多有发生.

第二,从政府对人诉求的回应理由以及态度来看,2012年的转折同样明显.2012年前,七起案例中政府均认为自己已履行了尽职调查义务.至于拖延拒付奖金的理由,三起案例中政府回应是因为“没有具体奖励操作办法”“还需请示上级批准”“追缴税款未入库”.由此可见当时奖励实体规范虽已出台但具体配套性的操作性规范却迟滞未颁；两起案例中政府以“人参与了违法行为”“人存有谋取私益之心”为由,将“线人”以及政府认为的不具有纯粹公心的人的领奖资格加以排除.可见政府认为人的牟利动机与有奖制度的工具性价值（提供违法线索）存在冲突；另有两起案件政府以“超出原告范围不予奖励”“按次奖励符合法律规定”为抗辩理由,直接适用了不利于原告的奖金计算方式.政府的抗辩表面上看是属于立法不完善导致政府不得不适用不利于原告的计算方式,但实质却反映出了政府对于有奖的工具性价值的坚持.

而在2012年后针对人要求奖励的政府回应理由,有四起案例政府以“无奖励操作性制度和预算经费”为由拒绝奖励人,⑤三起案例政府提出“人为职业人”或“为牟利而钓鱼维权”的回应理由,⑥四起案例中政府认为“人据以适用的规范性依据已经被公告撤销或废止”“人的已经超出允诺奖励的活动截至期限”“事项属销售领域而非生产领域不应纳入奖励范围”因而不予奖励,⑦五起案例中政府认为食品标签标注瑕疵问题与食品奖励旨在惩罚重大人身、财产安全的宗旨相悖或是行为违法情节显著轻微不予处罚因而不应纳入奖励范围,⑧还有一起案例中政府以人属于消费者且不具有利害关系为由拒绝答复人的请求.⑨除此之外,因为政府对于人奖励和金额的请求选择适用了以精神奖励替代物质奖励,或选择适用低标准的奖励金额代替较高金额标准,亦引起行政诉讼.⑩

综上分析可见,与2012年前政府的回应理由过于强调单方行政权威相比,2012年之后政府回应理由开始“学习”运用法律证明自身行为的“合法律性”,比如解释“食品安全有奖制度的立法宗旨”拔除人的奖励资格.但是同样可以看到,“无具体奖励规范、人动机问题以及倾向选择低标准的奖励标准”的拒绝理由与2012年前的拒绝理由仍然保持了极高的一致性.

第三,从法院对人诉请与政府的答辩理由的最终所持态度来看,2012年前后法院态度同样有明显变化.2012年前的七件案例中,人提出的因政府原因导致人身份信息泄露以致造成的各项经济利益损失（路费、工资）和精神损失,法院以“没有证据证明或者无法律依据”为由不予认可；对于人提出的政府受理存在程序瑕疵的问题,四件案例中法院均以法律没有对政府受理、查处的期限做出明确规定,或没有对政府反馈、答复人的具体方式和期限做出过规定,驳回了原告诉求；对于人提出的政府未尽稽查之责的诉求,法院均认定政府已经履行了应尽稽查职责,但是需要注意的是其中两起案件中政府都是在人向上级部门二次并启动了上级部门的督查介入后才履行监管职责的.

而2012年后的25起案例中,我们注意到有利于人的判决明显增多,表明法院对行政机构行使的公权力加大了司法审查的力度.同样面对监管部门提出的“无具体奖励操作规范、无预算经费”的抗辩意见时,法院明确认定具有法定职责的政府应当依据更高阶位法律对人的奖励及时做出认定；针对政府单方废止或撤销奖励活动,法院均认为政府负有维护人“信赖利益”原则之义务,不过最终因二审法院以人举证责任存在瑕疵为由驳回人的诉请,使得利用“信赖利益原则”制衡政府权力的功能最终未能得到检验；而针对政府提出的职业、专业、钓鱼维权等人的奖励资格问题,法院并未正面给予排除,仍将审查重点放置在政府履行监管职责本身的及时性、合法性与合理性；对于人非利害关系人的政府抗辩理由,法院更是明确认定政府适用法律错误；而对于政府的“选择性适用法律”,法院也均以有利于人的原则责令政府予以纠正.法院所做这一系列否定性评价,实质表明政府试图进行的“合法律性”论证在很多情况下极可能只是一种“不知所措”的托辞.

三、我国有奖制度潜存着“唯工具论”倾向

对有奖行政诉讼的实证分析暴露出权力（利）运行过程中仍然存在一种强烈的唯“工具”论倾向.唯工具性的制度的最大特征就在于,在涉及的规范制定中重纲领性、原则性和号召性规范,而轻配套性、操作性及工具性规范的颁制；在涉及奖励执法时过于强调单方行政权力的主导性与优越性而无法平等、公正地对待人的权利；在法律原则的设计中缺乏肯定、确认、保护人享有的社会参与性权利,由此进一步导致行政主体在做出相关行政决定时不能在行政裁量范围内更合理、更公正地对待人的奖励申请.上述司法判决的案例均暴露了我国制度的唯工具化倾向.在这里,人的权利,诸如知情权、异议权、获得人身保障权、取得合理报酬奖励权、应受正当程序公平对待权等,均没有获得政府的“认真”对待,相反还不同程度地受到政府权力的冷落应对,包括消极的和权宜的处理.除了在政府受理人这一环节,人的参与权利都被不同程度地“遮蔽”或弱化——即除非在政府需要人协助调查时这些人的“权利”会在名义上被激活外,其余时间,即便是人想从政府那里获知自己投诉的受理情况或者调查处理情况,都需要花费极大的心理对抗成本、时间、精力等无形成本.不仅如此,那些对于人来说本应是最低限度的保护措施,也总是或者被现行制度有意忽略掉,或者迟迟不能为制度所吸纳.整个制度中的政府权力与公民权利深深嵌印着不对称性和不均衡性.与人因为所承担的名誉、工作、精神、经济上、心理上的事实风险和损失相对比,政府的抗辩理由往往显得过于任性和冷漠.

如果说一个范式只能发展出在它的胚胎阶段即已沉睡在它之中的“可能性”的话,那么预设的从“监管信息不对称到——有奖再到——提升政府监管效能”的范式行动,已然将有奖制度视为政府监管的工具和手段.遵循这一逻辑,2012年以后案例仍摆脱不了继续沿着维持原有政府权力主导型的社会治理轨迹,结果奖励制度所蕴含的公民参与的重大意义反倒逐渐流失.至于制度初衷所期望的借助于人与政府之间形成的持续有效的交流和沟通,以塑造出公民积极参与、政府有效监管的社会治理模式,就有可能变成水中月,镜中花.

这就需要制度重新评估并正确定位有奖激励在社会治理中的地位和作用,真正构建起一种能够通过吸引公民的有序参与从而实现社会有效治理的“型的社会治理”方式.具体策略优先需要完成的是,将现行“唯工具论”的制度的逻辑起点从缓解政府监管信息的不对称,向前推移到培养人的参与意识和参与能力,使之变成“政府监管不足——释放社会主体参与治理的——有奖——锻炼公民参与能力（中介目标）——实现社会主体多元化治理（终极目标）——克服政府监管不足（附带结果）”.在新范式下,政府监管不足虽是起因,但克服政府监管不足却不是制度追求的目标,相反它只是实现社会主体多元治理的一种附带效应和反射结果.新范式以培育和推动社会多元化治理为终极目标,以培养公民参与意识和能力为中介目标,最终将有奖作为拥有自治目标的制度嵌入到社会治理结构之中.经过范式转换和调整,制度将释放出区别于工具主义立场的功能和价值,这就是公民参与的价值.运用视角反观转型时期的有奖制度可见,有奖虽是一条非常规的公民参与社会治理的路径,但却已经完成了它的“制度化”,因此剩下的需要做的就是改造这项制度,以使之成为能够持续培养和释放中国公民社会急需的“公民意识,公民权利以及公民参与精神”的制度.而一旦所有这些正能量集聚一起,社会治理模式也会真正由现行的以政府权力为中心转换至以公民权利为中心的格局.

四、谨防“预防原则”的滥用

可是,一种“担忧”有奖演变为个人报复、诽谤、中伤他人的工具意识却旨在对抗参与式的价值的发挥,这就是凯斯·R·桑斯坦提出的“预防原则”.按照预防原则的分析,人们在面对不确定风险（包括自然的、社会的风险）时,总是认为提前采取必要的预防措施是明智且又理性的.于是,政府为了将风险降至最低水平而采取适当管制措施便是符合预防原则的,相应地预防原则也能够作为政府证明其管制策略的正当性的辩护理由.

按照桑斯坦的分析,预防原则根据预防风险的可确定性程度或者人们对风险的可接受程度以及采取预防措施所需支付的代价,分为弱式预防和强式预防.如果所要预防的风险发生的确定性（或者公众对风险的不可接受性）越高,而所需支付的代价却越低,那么它就可称为弱式预防,由其引发的争议往往也相对较少,比如说政府颁布规程要求民众系安全带、戴安全帽,或是要求经营者标注转基因食品、责令经营者购买等预防措施,由于风险发生的确定性高,而所支付成本又较低,因而其中蕴含的便是一种典型的弱式预防；与弱式预防相比,强式预防往往会因为管制代价极高而风险确定性又不明,因而极易引起人们的争议.在我国就曾出现了修订奶制品标准能否允许提高其中的“细菌总数”“蛋白质含量”二项指标数值,以及强制规定消费者的犹豫期,禁止雇员放弃政府规定的每周最长工作时间,针对互联网信息而采取的言论管制措施,为提高接送孩子的安全性而限制校车接送学生的数量,又或者为了避免虚假广告侵害消费者利益而规定禁止处方药广告以及非处方药品广告进行代言等等.在强式预防原则中,采取预防措施的科学根据一方面不能马上得到证实,管制效果也非立竿见影,另一方面其带给公民个人权利、自由的限制和侵害又往往是严重的但极具隐蔽性,尤其是那些选择性（歧视性的）的强式预防措施,更易成为侵犯、限制公民自由权利的直接根据.［3］因此说,任何不置于公正程序以及科学审议与审议双重制约的预防原则,都极有可能构成对法律权利的一种危险.

而在有奖的立法与执法中同样盛行着“预防原则”.比如,匿名者、线人就一直以预防公民道德风险为名而被政府明确排除在奖励范围.还有那些为了维护自身权益而参与的消费者,以及那些从事同类违法行为的“同行人士”也被政府以“谋取私人利益或打击同行竞争”为由被排除在奖励范围.究其实质,政府所以采取预防原则是因为他首先假定了这些参与的公民是“恶”的,而政府行为却是总是“利他”的.在此假定下立法就可能与社会法律制度往往视公民为“善”而政府为“恶”的人性假定相反.如果借用了预防原则的“善”“恶”假设,政府针对公共事务的决策及执行自然极易滋生轻视、排斥甚至厌恶私人介入执法的心理.而有奖规则将匿名、线人以及同行这些本属于“优质”的资源排除出奖励范围的做法,很显然正是这种“法律假定”必然导致的结果.再加上如果政府把有奖只是当作用来缓和民众对食品安全与政府信任双重危机的一种应景式工具的话,那么这种“善”“恶”假定下的预防理念还会弱化有奖执法信息的透明度和执行效果稳定性.除此之外,另一种潜在的危及制度的观念就是割裂看待公益和私利,将公共意识的生成与私利之间的关系视为此消彼长、水火不容.持此观念,势必会强化立法者预防私人介入公共事务治理的倾向,尤其是当预防原则将政府本应尽到的保护者的义务配置给公民个体承担却使自己免于指责时,政府预防私人执法介入的心理就会不断固化.结果,政府防范食品安全风险的理性和决心因为预防公民道德风险（以及其它被指公共理性不足的风险）而被耗散,最初为防范社会风险而推出的制度,也就更多停留在工具意义上而绝非意义上.

五、结语

我国的制度,由来已久.肇始于解决政府监管信息不对称的有奖因为引入了利益诱导机制而在某种程度上有利于促使公民与政府间的关系发生了从单向到双向、从命令—服从到平等—互动、从强制到激励的转变（尽管这种转变是局部和有限的）.这使得有奖至少在形式上迎合了政府创建服务型的公共管理模式的要求,且深层次上也具有缓和公民行动与政府监管间的冷漠、不合作甚至抗争的不和谐关系的意义.但是“唯工具”论的有奖已经暴露出自身的制度缺陷,以公民参与式视角替代唯工具论的有奖制度才能成为社会治理的出路.尽管有学者会以现阶段我国还没有真正意义的公民社会,亦不可能有真正意义上的“公民参与”为由,批评讨论有奖的价值只能是理论幻想.确实,如要严格坚持西方话语背景关于“公民”的生成要件、［4］公共精神的实质内核以及公民参与的功能来判定当下中国语境下有奖的意义,结论大多是悲观的.而且事实上,不单单是有奖,几乎大多数发生在转型中国的社会、政治、经济现象,在借用西方理念或制度来诠释时都会产生上述类似的悲观结论.因为我们毕竟不可能逃离吉登斯的预言,即“人类建造社会,但是他们是作为具体历史情境中的行动者建造社会,而且是在并非可以由他们自己选择的条件下进行.”［5］有鉴于此,评估有奖的价值时,我们就需要更多地放弃以测度中国公民参与在多大程度上还没有实现完全的自主性来加以判断,而是要用一种更为积极的态度来关注有奖在多大程度上发挥着塑造公民参与的效能感的作用.抱此观点再次衡量、评估、整合政府设立的有奖制度,我们努力的方向就是让公民能够真正利用政府在有奖制度中释放出来的公民参与政治监督的机会,让我国公民能够在参与中学习,成长,并最终由“群众”身份迈向“公民”身份.而在这个努力转化的过程中,政府首先最应该做的就是努力克制和放弃那种面向公民的家长主义式的担忧和“预防原则”.

注释：

① 2012年6月国家食品安全中心的成立,标志着一个自上而下、由至各地的食品安全网络架构成功.此举同样显示出了型治理作为我国政府着手构建的一种新型社会治理模式所具有的重要地位和意义.

② 以上数据统计截至2017年8月19日的中国裁判文书网、无讼案例两网数据汇总整理得出.其中两网显示案例皆自2013年起.2013年前案例统计来自北大法宝,最终检索时间为2012年9月.本文在统计时对于因同一事因发生的多级审判程序,均统一计算为“一件”.

③ 参见(2000)白行初字第16号,(2004)闸行初字第37号（2008）,一中民终字第91号.

④ 参见(1999)浑行初字第1号,(1999)海行初字第97号,(2000)白行初字第16号.

⑤ 参见（2014）鼓行初字第23号,（2015）滨行初字第0100号,（2015）滨行初字第0101号,（2015）滨行初字第0085号.

⑥ 参见（2013）东行初字第28号,（2015）雨行初字第18号,（2016）闽08行终59号.

⑦ 参见（2014）深中法行终字第425号,（2015）深福法行初字第484号,（2015）邮行初字第00057号,（2016）鄂0102行初16号.

⑧ 参见（2013）鄂汉阳行初字第00029号,（2014）深南法行初字第264号判决,（2015）巢行初字第00009号,（2015）深福法行初字第484号,（2015）二中行终字第207号,（2016）赣0103行初第6号,（2016）闽08行终59号.

⑨ 参见（2015）焦行初字第00123号.

⑩ 参见（2013）东行初字第28号,（2014）深南法行初字第264号,（2015）深宝法行初字第151号,（2015）西行初字第1号,（2015）邮行初字第00057号,（2017）鄂0107行初31号.

参见（2013）东行终字第21号,（2016）鄂0102行初16号.在这两起案例中,法院均提出了行政法上的一项重要原则即“信赖利益保护原则”,不过两案又均以人举证责任存在瑕疵为由驳回人的诉请,最终宣告“信赖利益原则”对于政府行政行为的制衡功能失败.