原创《信用卡定价法律问题以信用卡滞纳金否决第一案为切入点》
本文是关于信用卡类硕士学位论文范文和切入点和滞纳金和定价相关论文范文集。
【摘 要】因某法院判决而引起广泛关注的“信用卡滞纳金否决第一案”突出反映了包括滞纳金在内的信用卡定价中所存在的普遍性问题.信用卡滞纳金既非执行罚,也非惩罚性赔偿金,而应当具有违约金的法律属性.《银行法业务管理办法》统一信用卡定价的做法涉嫌垄断.央行最新发布的《关于信用卡业务有关事项的通知》尽管取消了信用卡滞纳金,但仅对信用卡透支利率采取上下限管制的方法,仍旧不能从根本上解决信用卡定价过高的问题.信用卡透支并不具备引发系统性金融风险的潜在与现实可能性,信用卡定价权应当回应市场理性.
【关键词】信用卡定价；滞纳金；违约金：垄断；利率管制
【作者简介】麻松林,西南政法大学经济法学院经济法学博士研究生,重庆401120
【中图分类号】D922.28
【文献标识码】A
【文章编号】1004- 4434(2016)11- 0093 -06
一、问题的提出
2016年新春伊始,由成都某法院所审理的一起信用卡借贷纠纷,因其否决了银行高额滞纳金的请求而引起广泛关注,被媒体誉为“信用卡滞纳金否决第一案”.主审法官在判决书中用洋洋洒洒的六千余字进行了说理,表达了以下主要观点与立场：第一,我国法律及相关司法解释均对于民间借贷的利率有所限制,遵从体系性解释方法,故商业银行信用卡业务所收取的复利与滞纳金也应当被限制.第二,《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）第三十二条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等.”既然法律对民间借贷的利率作了比例性限定,基于宪法的平等精神考量,信用卡复利与滞纳金的收取亦应当存在一个上限.正是基于这两个立场与认识,主审法官否决了商业银行的高额滞纳金请求.以法律人的立场观之,笔者赞同该法官所作m的判决,赞叹该法官的胆识,却对其说理与论证方法不甚认同.首先,宪法作为一国之根本大法,是政治国家之法,其调整对象主要是公法意义上的公民与国家之间的权力、权利、职责与义务关系.进而言之,宪法并不应该被用来调整私法主体之间具体的权利义务关系.如加拿大最高法院大法官在1995年审理的HiⅡ一案中提出：“就民事案件而言,宪法将国家对人民承担的具体宪法义务( constitutional duties) - -列明,而私人主体之间互相并不承担宪法义务.在没有国家行为介入的情况下,宪章权利是不存在的.”尽管在“信用卡滞纳金否决第一案”的裁判文书中澄清宪法条文仅供说理,但不得不承认这种说理方式是对宪法条文的误读与误用.其次,在裁判文书说理中,主审法官声称否决商业银行滞纳金的合理性所运用的是法律的体系性解释方法.然而,各法律解释方法在法律适用中具有先后顺位是法律解释方法适用的共识.就本案而言,法官直接越过文义解释方法而适用体系性解释方法的做法显然有所不妥.换言之,主审法官若要对高额滞纳金从法律层面进行否决,则必须首先对滞纳金的法律属性作法律解释,唯有在这条解释路径走不通的情况下,方可诉诸体于系性解释方法或者其他解释方法.
尽管笔者认为“信用卡滞纳金否决第一案”的裁判说理与论证方法存在不足之处,但瑕不掩瑜,该裁判结论仍值得称道.2012年北京西城区法院曾发布了《个人消费贷款审判白皮书》,该白皮书内容显示,近年来信用卡借贷纠纷案件年增长速度超过100%,而多数拒绝偿还透支贷款付费的持卡人是因为不满商业银行收取的高额滞纳金.有学者曾借助北大法宝的司法文书数据进行检索,发现“近五年间信用卡借贷纠纷占据信用卡纠纷总数的43.74%”.被学界称之为“过渡性”的信用卡滞纳金对持卡人频频的“合法抢劫”遭致越来越多的质疑与批判.央行最新发布并将于2017年1月1日生效的《关于信用卡业务有关事项的通知》,宣布取消信用卡滞纳金,对信用卡透支利率实行上下限管理.“通知”应当算是央行对包括“信用卡滞纳金第一案”判决在内关于信用卡定价问题持久而强烈的社会呼声的一种积极回应.然而,信用卡滞纳金纠纷背后所折射的信用卡定价机制的合理性问题,并不会因为“通知”的发布和实施而得以解决.在可以预见的未来,信用卡纠纷仍会通过各种具体的样态涌现出来.因此,笔者希望以“信用卡滞纳金否决第一案”为切人点,对信用卡定价相关机制及相关规范性文件作出学术上的梳理与评价,进而试图勾勒出关于信用卡定价的理想图景.
二、信用卡滞纳金法律属性的界定
对滞纳金的法律属性进行界定是辨识和认知信用卡滞纳金法律属性的前提.对于滞纳金的法律属性,当前学界主要存在三种主流性学说.笔者将在对有关滞纳金法律属性三种主流性观点梳理与评价的基础上,尝试对信用卡滞纳金的法律属性提出自己的见解.
(一)执行罚说
该说认为滞纳金是公法之债不履行而产生义务,在性质上属于执行罚.而所谓“执行罚是对已经违反确定行政上义务者,施加以经济上的负担,以强迫其履行义务为目的的一种督促性手段”.执行罚说主要是在行政法或者公法的框架下讨论滞纳金法律属性问题,在这种解释框架之内还有部分学者认为滞纳金在本质属性上是一种行政处罚.然而,执行罚与行政处罚在诸多方面均存在差异之处.其一,执行罚不适用“一事不再罚”原则.行政处罚则适用该原则,即“除了符合一定条件者外,不得对同一行为作两次及以上处罚”.其二,二者的功能定位不同.执行罚的功能定位主要在于督促当事人履行已然负担的公法义务.然而,行政处罚的主要功能定位在于对当事人过去所实施的某种违法行为进行否定性评价,因此,有学者指出：“执行罚是面向未来的,而行政处罚则是着眼过去的.”其三,程序有所不同.执行罚的执行均有法定的告诫程序,告诫程序属于执行罚正当程序应有之义.虽然有些行政处罚也存在类似的告诫性程序,但从一般意义上而言,告诫并不是行政处罚的当然性程序.从以上分析可知,将滞纳金定位为行政处罚的观点明显不妥.不过,不管是执行罚说还是被笔者所否定的行政处罚说,他们对于滞纳金法律属性的认识与界定均不能直接适用于信用卡滞纳金法律属性界定之上.因为,执行罚与行政处罚都是公法罚则,其所调整的法律关系为公权力主要是行政机关与行政当事人之间的法律关系.而具体到信用卡纠纷之中,纠纷当事人分别是商业银行与持卡人,商业银行并不属于行政机关等公权力机关.尽管从形式上看,信用卡滞纳金与行政执行罚并无二致,与税收滞纳金等具体的执行罚也极具相似性,然而,上述相似性其实都说明信用卡滞纳金的定价方式是市场经济改革中所遗留下来的计划经济思维的产物,即前述所言的“过渡性”,不足以反过来充当解释信用卡滞纳金法律属性的认识论前提.因此,信用卡滞纳金在法律属性上当然不能被界定为执行罚.
(二)惩罚性赔偿金说
在当前学界与司法实务部门中,有一种观点认为滞纳金尤其是信用卡滞纳金具有惩罚性赔偿金的法律属性.按照这种观点推演,高额的信用卡滞纳金似乎就找到了解释论上的合理依据.然而,事实情况绝非如此.惩罚性赔偿,“全称为惩罚性损害赔偿,是一个相对于补偿性损害赔偿的私法概念”.惩罚性赔偿金在合同与侵权纠纷中多有所体现与运用.在合同纠纷中,最典型的即是消费纠纷中的欺诈惩罚性赔偿规定,如我国《消费者权益保护条款》所设置的“三倍赔偿”.在侵权纠纷中,最为典型的是产品质量侵权以及食品安全侵权,如我国《食品安全法》中所设置的“十倍赔偿”条款.此外,在发达国家法律与司法实践中,对于商业秘密侵权行为一般也都规定或者适用了惩罚性赔偿金,以缓解商业秘密侵权适用补偿性赔偿责任所带来的赔偿不充分的问题.综观惩罚性赔偿金的适用情形,我们可知其应当主要适用于下述领域：其一,需要对弱者的权利作出倾斜性配置的领域.“制度的构建者经常从维护法的实质正义价值视角出发,对弱者的权利作倾斜性保护安排”,以平抑强者与弱者之间的实力悬殊差距.然而,定睛于由商业银行向持卡人收取的信用卡滞纳金,若我们以此为依据,将其定性为惩罚性赔偿金,不就是将商业银行视为弱者了吗？这与我国商业银行所普遍处于显而易见的强势地位的事实不相吻合.因此,信用卡滞纳金不应是进行权利倾斜性配置的惩罚性赔偿金.其二,普遍性存在赔偿额不足的领域.在某些特殊的领域,尽管纠纷当事人双方之间具有平等的民商事主体地位,不存在平抑某一方的问题.然而,在这些纠纷中如果依据补偿性赔偿方法则利益受损一方当事人的合法权益无法获得充分的弥补时,惩罚性赔偿金也可以适用于此.如在商业秘密侵权纠纷中,传统的损害额度认定方法主要有两种：一种是根据商业秘密持有人所受到的实际损失认定：一种是根据侵权人所获得的不当利益予以认定.然而,一方面,在互联网时代,商业秘密被非法公布以后,使用以及可能使用该商业秘密的人可能是不确定的大多数,权利人所受到的实际损失也就难以估算与界定.在这种情况下,第一种损害赔偿认定方法就难以适用.另一方面,在有些商业秘密侵权纠纷中,侵权人经常处在着手使用或者允许他人使用商业秘密的阶段,并不存在实际性的获益,第二种损害赔偿计算方法在这种情况下亦难以适用.从全球范围包括我国的司法实践来看,商业秘密侵权纠纷普遍存在着损害赔偿额度不足的问题,因此一些发达国家转而对商业秘密侵权适用惩罚性赔偿金以解决这个问题.就信用卡滞纳金纠纷而言,我国《刑法》中明文规定了信用卡诈骗罪等相关罪名,这意味着刑法以及刑罚为信用卡纠纷中银行方面的利益做了兜底或背书.此外,从实践中所发生的信用卡纠纷情况来看,持卡人往往并非是想要拒绝还款,并且他们对合理范围内的复利亦都会接受,引发纠纷的焦点往往在于持卡人拒绝缴纳高额复利以及滞纳金.如据此,将信用卡滞纳金视为惩罚性赔偿金,则意味着在信用卡纠纷中,银行方面的利益不能获得完全补偿,然而事实并非如此.因此,笔者认为信用卡滞纳金不具有惩罚性赔偿金的法律属性.
(三)违约金说
持有该说的学者认为,商业银行与持卡人之间的借贷关系是一种合同关系,违反合同所引发的责任主要是违约责任,所以持卡人逾期还款所应当承担的法律责任在性质上应当属于违约责任,商业银行对持卡人所收取的复利、滞纳金则应当具有违约金的法律属性.并且,有学者经过对信用卡滞纳金的词源进行考察发现,其来源于美国的滞纳金一词,即late payment fee是一个私法上的概念,并非是我们通常理解的行政法意义上的滞纳金.再者,尽管在多数情况下违约金是补偿性的,但是从发达国家立法与司法实践来看,违约金也具有履约担保的功能,发挥履约担保功能的违约金一般被称之为惩罚性违约金.也正是基于违约金的履约担保功能,部分国家将违约金也视为一种私法上的罚则,如德国民法上的“契约罚”(Vertragsstrafe)、法国民法中的“条款罚”( clause penale)皆是如此.因此,笔者赞同违约金说,并且笔者认为信用卡滞纳金在法律属性上可以被视为惩罚性违约金.
如果我们赞同信用卡滞纳金具有惩罚性违约金法律属性的观点,我们就必然会对高额的滞纳金持否定性态度.具体到“信用卡滞纳金否决第一案”,如果按照商业银行与持卡人之间的借贷合同约定,持卡人所承受的违约金相当于年利率78%.另外,有学者对某法院近年所审理的信用卡滞纳金纠纷案件进行梳理发现,滞纳金最高的案件的滞纳金数额相当于本金的94.56%．最低的案件为本金的32.16%,平均比例为57.02%.由此可见,在信用卡借贷关系中,商业银行所收取的逾期还款滞纳金普遍性存在着比例严重偏高的现象,这已经与民间借贷中出现的所谓“”在利率上别无二致.
三、《业务管理办法》的法源效力评价
在“信用卡滞纳金否决第一案”中,商业银行方面为诉讼中所请求的高额复利与滞纳金,所给出的依据是由中国人民银行颁布的《业务管理办法》（下称办法）.该办法第二十二条规定：“发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的行为,应当分别按最低还款额未还部分、超过信用额度部分的5%收取滞纳金和超限费.”第二十三条规定：“贷记卡透支按月记收复利,准贷记卡透支按月计收单利,透支利率为日利率万分之五,并根据中国人民银行的此项利率调整而调整.”这两处规定似乎从形式上能够为商业银行的诉求提供法律支撑,但如果主审法官将该“办法”作为裁判法源,那么持卡人就应当承担高额的复利与滞纳金缴纳义务.主审法官在该案中并没有这么做,那么从法律适用层面看该“办法”是否可以作为法院裁判信用卡滞纳金纠纷所适用的法律依据呢？笔者认为,“办法”第二十二与二十三条不具备适用的正当性基础,原因如下：
（一）“办法”第二十二与第二十三条内容在实质层面已经是一种行业协同的垄断
商业银行信用卡复利、滞纳金收取的确定从经济学意义上而言是一种信用卡定价行为.从定价的方式上看,该办法“直接规定了一个复利与滞纳金的收取比例,在相关定价上,实现的是政府定价.那么,作为国家金融宏观调控部门肩负着调控宏观经济趋势、防控金融系统性风险职能的中国人民银行,有必要对相关定价实行政府定价吗？就商业银行信用卡而言,由它的产品特定决定了,透支信用卡以及逾期还款并不具有引发系统性金融风险的潜在与现实风险.进一步来讲,应然的商业银行信用卡定价该如何定价.一方面,从商业银行自身的视角来看,它属于一个经营判断问题,商业银行需要根据自身的成本、收益计算法则以及信用卡市场供需情况来确定这个比例或数额.另一方面,从商业银行与持卡人之间的借贷合同关系来看,信用卡复利、滞纳金比例问题又是一个合同自治的问题,即在理论上它应当是信用卡当事人双方自愿协商一致的结果,只不过由于持卡人群体非常庞大,商业银行方面转而采用了格式合同的约定方式而已,但它并不应当超出合同自治的本质.然而,中国人民银行颁布的“办法”第二十二与第二十三条却无视客观存在,直接规定了确定的复利与滞纳金的收取比例,这显然与中国人民银行本身的身份与职能不符.这从理论与现实基础上意味着,中国人民银行并没有直接将信用卡复利与滞纳金收取比例进行政府定价的必要性.当然,从维护金融消费者权益的视角看,中国人民银行如果对复利、滞纳金收取比例的上限做出限定则是具有正当性的.遗憾的是,“办法”第二十二、二十三条其实规定的是一个下限而非上限.
笔者认为,“办法”第二十二、二十三条尽管是以立法文本的形式出现,但在实质层面它们跟垄断协议别无二致.根据反垄断法的理论,“垄断是指某个经营者通过滥用市场支配地位或市场优势地位,或两个以上的经营者通过合谋、串通等形式,操纵、控制市场,排挤竞争,侵害其他经营者和消费者合法权益的市场经营行为”.尽管在信用卡定价行为中,商业银行彼此之间并没有合谋、串通等违法行为.然而,中国人民银行作为金融业界的宏观管理监督机关,以出台部门规章的形式对信用卡定价行为进行规定,对信用卡复利与滞纳金收取比例的规定,已经具有了类似垄断协议的影响,为各商业银行的垄断创造了条件.正如有学者指出的：“中国人民银行制定收取滞纳金的法定比率,排除了各商业银行之间的竞争,而各商业银行也乐意在统一的利率下享受高额的利润回报.”
（二）商业银行根据“办法”制定的信用卡贷款格式合同违反了《合同法》中有关格式合同条款的相关规定
实践中,各商业银行都会根据“办法”第二十二、二十三条的规定具体的信用卡格式合同,如在前文案件中即是如此.我国现行《合同法》第四十条规定：“提供格式条款乙方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效.”尽管,实践中商业银行所提供的信用卡格式合同中有关复利、滞纳金的相关条款虽然在表面上看并没有免除自己责任、加重对方责任或者排除对方主要权利.然而,如果从风险与收益相匹配的计算方法m发,我们即会发现复利、滞纳金的计算方法实际上让商业银行获得了与其所付出的成本、承担的风险相不匹配的高收益.反向来看,它无疑意味着持卡人责任的加重.“办法”作为部门规章,并不能成为商业银行获取与风险不匹配的高额利润的尚方宝剑,信用卡格式合同条款仍旧要遵守《合同法》的规定.另外,《合同法》作为“办法”的上位法,在法律效力位阶上也具有更高的效力性.
综上所述,“办法”第二十二、二十三条规定一方面在实质层面上产生了垄断协议的不良影响；另一方面依据这两处规定所制定的信用卡格式合同亦有可能违反《合同法》中有关格式合同的相关规定.这两处规定自身的合法性、正当性均存在诸多可质疑之处,其自然不具备适用于司法裁判的正当性.此外,即使抛开“办法”中该两处条款的正当性、合法性不论,“办法”在法律位阶上仅仅是一个部门规章,法院在裁判案件时也仅仅是“参照适用”而已,而“参照”本身即意味着其强制性适用效力的缺失.
四、央行《关于信用卡业务有关事项的通知》的价值作用追问
在“信用卡滞纳金否决第一案”以法的平等适用精神为由,通过类比民间借贷利率相关限制性规定,否决了商业银行方面的高额滞纳金诉讼请求后,社会舆论反响强烈.央行近日下发的《关于信用卡业务有关事项的通知》,对这些呼声进行了回应.该通知取消了统一的信用卡透支利率标准,改为对信用卡透支利率实行上限与下限管制,将具体的利率设定权下放给了各商业银行,对信用卡透支利率实现政府指导价.在信用卡滞纳金方面,取消了滞纳金的称谓,取而代之的是“对于持卡人违约逾期未还款的行为,发卡机构应与持卡人通过协议约定是否收取违约金,以及相关收取方式和标准”,允许相关费用采取市场调节价,即由经营者自主制定,通过市场竞争形成的.这是央行信用卡监管工作的一大进步,也体现了“信用卡滞纳金否决第一案”在推动信用卡定价制度进步上居功至伟的作用.从表面上看,信用卡滞纳金这一历史问题似乎已悄然“谢幕”.然而,实际情况并非如此.
（一）取消滞纳金仍旧不能解决信用卡定价过高的问题
“通知”提出取消信用卡滞纳金,这一政策回应似乎直接消除了“信用卡滞纳金否决第一案”诉讼中所集中体现出来的矛盾焦点.然而,滞纳金仅仅是一个约定俗成的称谓而已,它可以以滞纳金的名目出现,也可以以违约金的名目出现,甚至能统称为“手续费”收取.“通知”虽然明确提出取消信用卡滞纳金,但是同时规定各商业银行可根据与客户协商决定是否收取违约金,也未对违约金上下限进行规范.在信用卡借贷实践关系中,由于信用卡持有群体的广泛性,这注定了几乎不会存在商业银行与海量持卡人就信用卡透支违约金进行大范围磋商的可能性.最终的结果将仍旧是各商业银行通过格式条款的方式将违约金的收取比例与方式直接确定下来.进而言之,如果商业银行在信用卡借贷格式合同中规定了过高的违约金缴纳比例,如此一来其所引发的负面效应与信用卡滞纳金又有何实质性区别呢？如果说存在区别,也仅仅是取消旧称谓,另立了一个新的名目而已.
这意味着在未来的司法裁判中,还极有可能会出现大量的信用卡还款纠纷,法官面对这类案件时应当如何裁判呢？笔者认为,虽然“通知”并未从制度层面解决信用卡定价过高的问题,不过值得庆幸的是,它所采用的“违约金”的称谓,为法官平抑信用卡价值,否决银行高额利益诉求,提供了一条具有合法性的新裁判路径.《合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少.”在司法裁判中,法官完全可以依据该条规定,对商业银行信用卡格式合同中约定的违约金比例根据实际情况做出灵活调整.不过,司法裁判终究是个体性的,且我国作为成文法系国家,既往案件的判决对后案不具有指导的价值,想获得有利于持卡人的判决结果,仍有赖于具体个件承办法官的业务素养与能力,甚至是胆识,所以“通知”终究无法从根本上解决未来实践中的“类滞纳金”问题.
(二)利率上下限管理办法有效性与合法性仍旧存疑
在“信用卡滞纳金否决第一案”中,主审法官提出对于民间借贷利率,法律都有上限性规定,从法的平等精神m发信用卡利率也应当存在一个上限.于是央行“通知”采取了信用卡上下限利率区间管理的方法,规定“对信用卡透支利率实行上限和下限管理,透支利率上限为日利率万分之五,透支利率下限为日利率万分之五的0.7倍”.这种利率的区间管理的方法看似直接回应了案件中主审法官对信用卡利率的质疑,但此上限非彼上限,具体信用卡利率会以期间的经过为基础计算复利而不断上升,并不会出现明确而具体的与本金相挂钩的上限.
在“信用卡滞纳金否决第一案”中,商业银行收取的逾期还款复利利率为日利率万分之五,正是按照这个比例计算出了高额的复利.而“通知”将信用卡利率的上限设定为日利率万分之五,意味着实践中商业银行设定的信用卡利率只要不超过这个上限即为合规,如此一来还是没有消除信用卡高额复利的可能性.同时,“通知”将透支下限设定为日利率万分之五的0.7倍,这意味着央行仅仅是将原来的固定利率日利率万分之五变为允许下调0.3倍的可能性,而且仅仅是可能性,诚然这可能会在一定程度上缓解持卡人的利息压力,但日后实践中商业银行所收取的信用卡透支利率将仍旧维持在一个非常高的水平,仍旧不能从实质层面解决信用卡定价过高的问题.
此外,利率上下限管理方法仍旧存在与前述“办法”同样的合法性质疑.对于信用卡贷款利率而言,其分为两个不同的层次.第一个层次是基础利率,即基础性贷款利益,该利率受央行金融政策的调控；第二个层次是透支利率,而透支利率仅仅在足以影响系统性风险发生的情况下才具有受央行调控的正当性.在前文中笔者已经指出,经济学的分析数据显示,信用卡透支并不具备引发系统性金融风险的潜在与现实可能性.进而言之,央行的利率上下限管理方法尤其是对于下限的规定,实际上还是将信用卡透支利率维持在一个较高的水平,进而在实质层面产生了类似于垄断协议所具有的负面影响.
五、结语
邓纲教授在《复利的理性》一文中针对复利设定的比例指出：“如果法律将这一数值设定得过低,就会使债务人丧失还款压力,长期拖延欠款；如果设定过高,又会使债权人丧失收款动力,借此收取,名义上是损失,实际上是大赚.”所谓“复利的理性”,其实就是银行与持卡人各自之间经济理性的一个交点.决定包括复利在内的信用卡定价这个交点的应当是市场,应当是双方各自的成本与收益,决定者应该是众多的信用卡持卡人和具体参与市场竞争的信用卡业务经营者,而非是央行.美国《信用卡问责、责任和信息披露法2009》中规定：“信用卡发卡人因持卡人违约而收取的任何惩罚性的费用,包括但不限于滞纳金、超限费,数额必须合理,应当与相应的违约行为有适当的比例关系.”这其实反映了,滞纳金也好,违约金也罢；利率直接规定也好,设置上下限也罢,都仅仅是问题的形式,问题的本质在于能否让信用卡业定价权真正回归市场理性,让“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”.
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【责任编辑：刘烜显】
信用卡论文参考资料：
本文点评，此文为关于切入点和滞纳金和定价方面的信用卡论文题目、论文提纲、信用卡论文开题报告、文献综述、参考文献的相关大学硕士和本科毕业论文。
