原创《非法定解除理由须慎用》
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实践中,很多用人单位常常以非法定理由解除劳动者的劳动关系.这些非法定解除理由中,“诚实守信”与“公序良俗”运用得较多,由此产生的法律纠纷也较为常见.本文选取两个具有代表性的案例,分析上述情形的常见运用场景及法律适用要点.
诚实守信,贯穿劳动关系始终
姚某入职5 年后怀孕,因年龄较大且家族有流产史,连续向公司请病假及产前假,而公司举证证明其怀孕期间的多次病假系由其母请医生,并且病假期间以“旅游”为名出国待产,严重违背了诚实守信原则,后公司以严重违纪为由单方面解除与姚某的劳动合同.
本案中,公司举证说明原告谎报病假出国产子的事实,证明其行为违反考勤管理规定并与银行员工基本的职业道德相悖.法院据此认定原告此举不仅有违职业道德,亦有违劳动者基本的诚信原则.
诚实守信原则最初本属于债法领域,后逐渐成为整个私法领域的“王者条款”,《民法总则》第七条对诚信原则作出了规定,《劳动合同法》同样对诚实守信原则在条文中予以体现.虽然此条规定只阐明了订立劳动合同时应当遵守诚实守信原则,但一般认为,诚实守信包括基本诚实守信、对用人单位和岗位职责的忠诚义务、职业操守等多个方面,适用的时间段不仅包含在劳动者签订劳动合同和入职的时候,还应当包括劳动者履行劳动合同的整个过程.因此,诚实守信在整个劳动关系中占有十分重要的地位,它是整个劳动关系建立的前提.此案中,姚某请人病假单并以虚假理由私自出境,且请假时间跨度较大,给用人单位带来了巨大损失,公司以严重违纪为由解除劳动合同合乎情理.
如何实际运用“诚实守信”原则
●地方的裁审口径
如果在有明确的法规和口径认可企业可以以员工违反诚实守信为由解除劳动合同的地区,用人单位可以根据实际情况直接解除与劳动者的合同.如重庆高院认为劳动者在入职时填写虚假工作经历,有违诚实守信原则,用人单位据此单方解除劳动合同不违反法律规定.还有部分地区对诚实守信的适用作出了相关规定,如上海市高级人民法院《关于适用< 劳动合同法>> 若干问题的意见》中规定：劳动合同的履行应当首要遵循依法、诚实守信的原则.劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外,实际上也存在很多约定的义务和依据诚实守信原则而应承担的合同义务.如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定,就是类似义务的法律基础.在上海,当规章制度无规定或无效时,公司可以依约或以违反诚实守信义务为由要求劳动者承担责任,并且此规定将诚实守信与劳动纪律和职业道德的义务进行了结合.然而在不少地区,对于诚实守信能否直接用于解除劳动合同或其适用范围尚无明确口径,各地企业在适用时要多加关注当地口径变化.
●高管的忠实义务
企业高管掌管着公司的核心资源,因此对于其职业道德相比普通员工有更高的要求.高管损害公司利益的案例不少见,比如某公司总经理另设公司进行同业经营,将公司财产据为己有、故意不与公司签劳动合同等行为,给企业带来的损害往往比普通员工要大得多.《公司法》第一百四十七条和第一百四十八条规定了公司高管的忠实和勤勉义务等内容,建议单位在与高管签订劳动合同时,将其忠实义务明确为合同义务,或者将其忠实义务内容转化为规章制度以降低解雇高管风险,在进行解雇时,可以结合《公司法》相关规定进行灵活操作.至于普通员工,可以适用服务期或竞业限制的违约金条款,在合同中和规章制度中列举岗位职责加以规范.
●规章制度和诚实守信结合
在实践中,诚实守信作为解雇理由主要集中在劳动合同的签订和履行诚信义务中,各地对于诚信义务的范围界定也不尽相同.为了更好地灵活运用诚实守信解雇,可以将劳动者的诚实义务与公司规章制度有效衔接,如入职时告知义务界限、入职后的勤勉和忠诚义务,履行职责中的审慎和基本注意义务等等.比如案例中员工的这种“泡病假”的行为,可以将此种行为提前列举在规章制度中,并作为严重违纪的一种情形,这样公司适用违纪解除可直接适用.另外,在规章制度中的严重违纪部分可以将诚实守信四个字写入到条款中,以防未予列举的情形出现时,产生无法进行解除操作的困境.
●善用保密协议和竞业限制
企业商业秘密和知识产权对于企业生存和发展有决定性的影响,我国《劳动合同法》第二十三条规定了竞业限制条款,该条一般是指离职之后的竞业限制,而在职时的竞业限制视为劳动合同的默认附随义务.笔者认为该义务即使没有在规章制度中有所体现,也应当作为劳动者诚实守信义务的其中之一,劳动者如果在职期间违反此义务,用人单位是有权以此解除劳动合同的.不过,由于竞业限制的适用主体有限,且有经济补偿金和期限的限制,并不能全面适用于所有劳动者,但对于核心岗位人员和高管可以此规范,降低企业风险.
用人单位还可以与劳动者签订保密协议,此举也是诚实守信灵活运用的体现.笔者认为,保密协议较为灵活,并且无固定的适用范围,可以适用于所有劳动者.违反此保密义务的人员,不仅可以视严重情况与其解除劳动合同,还可以依约要求赔偿损失,而且此保密义务不因员工被解雇或离职而消除.
●员工言论与企业利益的把握
现在员工在朋友圈、微博等社交软件上发布诋毁公司言论的行为已经屡见不鲜,著名案例如快递员工在微信群中煽动员工聚众闹事、空乘微博吐槽飞机餐难吃等等,都被法院认定为合法解除.比如空乘吐槽飞机餐一案经法院审理后认为,两位空乘违背了劳动者的忠诚义务,而忠诚义务要求劳动者不得发表对用人单位不利的言论.因此,笔者建议,对于员工在公共场所或社交网络上发表的不利于企业的言论,企业可以按照实际造成的影响对员工进行处理,即使不能达到直接解除劳动合同的程度,也可以据此做出相应的处罚.同时,在此也提醒企业,员工发表不利于企业的言论,虽然可能属于违背忠诚义务的行为,但毕竟不是法定义务,如果该行为没有具体体现在双方约定中,解除的适用须严格依据行为的严重程度进行把握.
“公序良俗”并非劳动纪律
公序良俗,即公共秩序与善良风俗的简称.所谓公序,即社会一般利益,包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益.所谓良俗,即一般道德观念或良好道德风尚,包括社会公德、职业道德和社会良好风尚.公序良俗原则同样是民法领域中的重要原则,其在《民法总则》第八条和第十条中都有所体现.
缪某在公司任职期间于个人婚礼中接受了三家供应商给予的礼金,且未能将收受礼金一事按照公司所规定的流程进行报告和妥善处理这三笔礼金.公司认为其行为违反其劳动纪律条款并以此为由解除劳动合同,缪某辩解其行为不属于接受贿赂行为,而属于在民间往来中接受礼节性馈赠物品的行为,认为公司违法解除劳动合同.该案历经仲裁、一审及二审后该公司胜诉.
本案中,焦点产生源于公司劳动纪律和公序良俗之间产生了冲突造成了概念理解偏差.实际上,公序良俗也常常作为公司解雇员工的理由,但也由于其原则性太强,并且涵盖内容很广,适用公序良俗作为解雇理由极少能得到裁判支持.
本案中,法院判决的理由为：从价值判断来说,本案涉及员工主张的基于私人关系礼尚往来的公序良俗与公司规章制度倡导的诚信、廉洁的现代企业管理文化的关系问题,一方面,从社会的传统习俗来说,缪某于结婚当天收受不请自到的供应商的礼金有一定的社会文化渊源,情有可原；另一方面,从企业的管理来说,公司有权根据自身的实际情况制定合法、合理的规章制度来管理经营企业,员工应予以尊重,以营造遵守规则的良好风尚.虽缪某于结婚当日收取参加婚礼的供应商礼金有一定社会文化渊源,但公司亦有权根据自身的实际情况制定高于一般社会习俗要求的合理规定,且公司的规章制度规定有利于塑造诚信、廉洁的现代企业管理文化,亦属合理.
如何区分“公序良俗”与劳动纪律
●违反公序良俗解除的争议
虽然公序良俗在《民法总则》中出现了两次,但《劳动合同法》并未对公序良俗原则进行确认,因此,以违反公序良俗为由解除劳动合同常常引发争议,如北京的“菜盆洗内裤案”,公司以该员工违反规章制度为由将其开除,但该员工以规章制度未对此明文规定进行了抗辩,事实上劳动者一方很明显违反公序良俗,并给用人单位带来了不少经济损失,还损害了公司形象,员工此种行为已经超过正常人理解的范围,最终被仲裁裁决违法解除.还有另一案,某公司女员工打完车后未付费,司机到公司前台索要车费,公司得知此事后将此员工开除.很多人觉得公司此举过于严厉,并引起了不少讨论.
笔者认为,正是由于公序良俗涵盖内容的广泛性,才使得适用此原则进行解除时引发巨大争议.并且,各行各业有不同的岗位,每个岗位对于员工个人品格有不同的要求,例如教师这个职业需要为人师表,为学生树立榜样,所以职业道德要求比普通的岗位高.所以,用人单位在运用此原则进行解除时,一要考虑该岗位性质,比如该岗位是否对于员工个人品格要求较高；二要考虑该行为是否与履行工作职责相关；三要考虑能否适用规章制度中的规定.
●清晰界定“严重违纪”
笔者认为案中公司最终获得法院支持,是因为在《员工手册》的劳动纪律部分中明确规定了接受商业贿赂可能会导致解雇的情形,且明确了收受的金额上限,因此减轻了公司一方对于严重违纪的举证责任.并且公司在一审及二审答辩中阐明了自身对于廉洁文化的重视,并举证证明了缪某知晓公司规章制度.
因此,建议用人单位在适用劳动纪律解除时,充分考虑合理性并完善以此理由解雇的“严重性”标准,如明确金额、次数等.另外,界定违反劳动纪律严重程度时要考虑多个方面的因素,如员工行为给公司带来的直接或间接经济损失,造成的负面影响的范围以及员工是否具有主观故意等,都可以作为界定“严重性”的因素.如果不能够达到解除的标准,也可以在规章制度中采取累进制,达到严重违纪时可以据此解除.
●相关裁审口径的理解和运用
重庆地方口径认为,用人单位依法制定的规章制度未规定违反公序良俗时,用人单位不得以劳动者的行为违反公序良俗为由解除劳动合同.此条规定限制了重庆地区企业任意扩大适用此原则进行解雇操作的空间.
笔者认为,直接适用违反公序良俗解除劳动合同风险较大,但根据以上口径,企业可以自行将其纳入到规章制度中,如无法穷尽违反公序良俗的情形,至少应当在规章中体现“公序良俗”四个字以做到有备无患.具体来说,职场中常见的违反公序良俗的行为,如职场性骚扰行为等,都可以考虑将此类行为进行转化,纳入到违反公序良俗的情形之中.
●与其他解雇理由的结合
此案中,虽然存在着劳动纪律和公序良俗产生冲突的问题,但其实两者在本质上是并行不悖的,民间往来友好收受礼金是民间一种善良风俗,反对收受贿赂同样是社会秩序的一种规范,与社会、国家利益相关,所以两者都可算公序良俗的内容.只是在案中,公司将反对收受贿赂的行为加以明确的规范,在规章制度和劳动纪律中都予以了体现,使得此解除行为的合法性得到了加强.所以,劳动纪律、职业道德、行为规范的部分内容等都可以囊括到公序良俗之中,如果无法直接适用公序良俗或适用的说服性不强时,可以采取公序良俗与其他解雇理由结合的方式增强解除的合理性.
责编/ 寇斌
作者 江三角律师事务所重庆分所 律师
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