原创《创设宅基地资格权亟待解决的三个问题》
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宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”是我国农村宅基地制度的重大创新,是激活农村土地要素助推乡村振兴的重要抓手.在宅基地“三权”中,资格权作为新创设权利,是“三权分置”逻辑关系和有效运行的关键纽带.当前,基层改革探索积极,涌现出不少鲜活的经验做法,但是对宅基地资格权的定位、权能和实现形式等规定不一,甚至五花八门,有些盲目发证造成了不动产登记体系的混乱,迫切需要法理和逻辑层面的梳理归纳.笔者认为,创设宅基地资格权亟需回答好“为什么、是什么、从哪里来”三个问题.
一、为什么——宅基地资格权的创设动因
权利创设是推动土地制度改革的重要途径.改革开放以来,为适应社会主义市场经济要求,我国的土地制度改革主要通过权利创设来实现,即土地所有权和使用权“两权分离”,在维护土地公有制性质不改变的同时,允许土地“使用权”出让、转让、出租、抵押等,通过市场化配置资源提升土地利用效率,显化土地价值.相对于国有土地,农村土地长期以福利保障功能为主,体现财产性权利的制度建设比较滞后,权能残缺,市场发育不够充分.随着新型城镇化和农业现代化的同步推进,农业人口大量转移进城和农村土地闲置浪费现象并存,如何有效利用闲置土地资源,并兼顾集体经济组织、农户和工商资本的权益,现行“两权分离”的农村土地制度难以适应现实需要,催生了“三权分置”的制度创新.在农用地方面,实行承包经营权的“三权分置”,促进适度规模经营,提高农业生产效率；在建设用地方面,实行宅基地的“三权分置”,以及正在探索的集体经营性建设用地入市,盘活农村闲置建设用地促进农村新产业新业态加快发展.
宅基地资格权主要保障农民“不失所”.从目前我国农村发展实际来看,完全将农村土地推向市场并不现实,农业基础仍然薄弱,农民抗风险能力较低,彻底放开农村土地市场的系统性风险较大.“三权分置”是在“土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损”底线约束下打破制度困局的关键一步,妥善协调了稳定与放活、效率与公平的两难关系.其中,承包地“三权分置”将承包经营权在流转状态下分为“承包权”和“经营权”,“承包权”留给农户,主要功能是保障农民“不失地”,经营权期限届满可以收回土地.同理,在宅基地“三权分置”中,创设“资格权”赋予农户,主要功能是保障农民“不失所”,保留宅基地资格权和房屋所有权.因此,从权利创设动因来讲,“承包权”和“资格权”概念的提出,充分体现了总书记强调的对农村改革要有足够的历史耐心,在处理农民与土地的关系中赋予农民自由选择和可进可退的权利,给农民一颗“定心丸”.
二、从哪里来——宅基地资格权的派生逻辑
名不正则言不顺,言不顺则事不成.宅基地资格权从其保障农户居住权的创设动因来看,其权利基础和正当性并非凭空创造,而是发现于实践、提炼于实践.一来,我国宅基地制度设计的核心原则就是“一户一宅”,公平保障农民的居住权利,宅基地资格权的提出实则是对这一原则的深化和完善.浙江省义乌市在2015 年率先提出宅基地资格权并进入实际操作,实行资格权按人分配、按户控制、有偿调剂,允许以资格权面积为基数按1 ∶ 5比例置换城镇产权房和产业用房,由以往单一的“一户一宅”转变为“住有所居”,解决了宅基地落地难的问题.二来,近年民宿、乡村旅游等农村新产业新业态加快发展,农户通过出租、合作等方式在一定年限内流转闲置宅基地,既面临着流转范围和抵押贷款等诸多障碍,也对到期如何处置土地和地上房屋有担忧,因此对现行宅基地制度产生了强烈的改革需求.
宅基地资格权需统筹“增量”和“存量”关系.提出要探索宅基地“三权分置”具体实现形式,加强宅基地资格权的法理研究.笔者认为,该法理研究的逻辑起点应当是搞清楚宅基地资格权要解决哪些问题,进而推导其权利从哪里来,派生逻辑是什么.虽然承包经营权和宅基地资格权在名义上都属于农户,但是两者在权利主体和客体上有较大的差别.从管理实践上,二轮承包后,对承包经营权的管理大多数地区实行“生不增、死不减”的静态管理.承包地的“三权分置”解决的主要是存量的结构优化和适度集中问题,一般不涉及新增集体经济组织成员的权利分配,“承包权”的主体基本是稳定和固化的.而宅基地的管理既有“存量”意义上的整理利用,更多的还是“增量”意义上的新增农民建房审批.因此,宅基地资格权的主体是动态的,在权利设置上可能更为复杂.目前基层关于宅基地“三权分置”的探索分歧也在于此,有些地方将宅基地资格权局限于增量环节,作为完善以往宅基地审批的要件之一；有些地方则仅在宅基地使用权流转环节剥离出宅基地资格权,政府予以背书.
从以上分析和实践来看,目前关于宅基地资格权的派生逻辑主要有两种观点.
第一种观点认为直接派生于集体经济组织成员权.“集体经济组织成员”概念首次出现于《中华人民共和国农村土地承包法》,其中第五条规定“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”,并在法释〔2005〕6 号《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中进一步得到诠释.《宪法》第十条规定,宅基地属于集体所有.《物权法》第五十九条规定,农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有,并对成员权的内容进行了扩充,除承包经营权外,还包括集体收益的分配权及法律规定的其他事项.《土地管理法》第六十二条第三款规定,只要符合法定申请条件,本村集体经济组织内每一个成员都有权以农户的名义向村集体经济组织提出申请,经乡（镇）级人民政府审核后,报县人民政府获得批准,其中涉及占用农用地的,报省级人民政府办理农转用审批手续.从这一点上,宅基地资格权应是集体经济组织成员以农户为单位申请取得宅基地的权利,派生依据是集体经济组织成员权.此种观点将宅基地资格权与宅基地使用权处于平行和相对独立位置,好处是利于统筹增量和存量关系,为资格权的产权设置留有足够的探索空间,不足是目前我国“农村集体经济组织成员权”概念宽泛,缺乏一个权威、规范的法律解释,对派生权利的产权形态难以准确定性,且有相当一部分非集体经济组织成员通过继承、世居、析产等方式实际拥有宅基地使用权,在“三权分置”中难以涵盖此类人群.
第二种观点认为直接派生于现有宅基地使用权.从土地承包经营权“三权分置”的思路来看,新创设的“土地经营权”派生于现有的承包经营权这一用益物权,农户保留“承包权”.根据同一原理,在流转环节,新创设的宅基地资格权应当派生于现有的宅基地使用权,将原宅基地使用权一分为二,一定期限的使用权让渡给经营业主,农户保留资格权.《物权法》将宅基地使用权确定为用益物权,该法第一百五十二条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施.同时在第一百五十三条规定,宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定,为宅基地资格权的创设留下了法律空间.此种观点相当于将宅基地资格权作为宅基地使用权的次级用益物权,好处是宅基地使用权法律规定和权能清晰,利于今后资格权的内涵界定和物权化保护,不足是无法涵盖增量环节,同时对流转出去的使用权和宅基地资格权的权利协调比较困难,需要在当前房地一体的宅基地和农房不动产登记体系中嵌套权利层级,增加操作难度.
笔者认为,上述两种观点各有其合理性,虽侧重点不同,但本质相通.无论是宅基地使用权还是宅基地资格权,权利的源头都是集体经济组织成员权,关键分歧在于资格权的创设序列,导致宅基地使用权和资格权的权利层级分别演化为并列关系和包含关系.
三、是什么——宅基地资格权的产权形态
宅基地资格权虽以集体经济组织成员身份为基础,但本质与财产利益密切相关,应当认定为财产权的范畴.当前,我国财产权的产权形态主要包括物权、债权、股权和无形的专利权.明晰宅基地资格权的产权形态,对于推进宅基地“三权分置”有着重要的作用.基于上文分析,本文尝试从统筹兼顾“增量”和“存量”的角度,将宅基地资格权的概念定义为“为保障居住权,农村集体经济组织成员依法以户为单位享有的占有、使用和一定期限流转宅基地的权利”,并对宅基地资格权与宅基地使用权的关系做一协调处理.
取得环节,落地前为资格权,落地后为使用权.在初始分配环节,由村集体经济组织确认“宅基地资格权”,政府予以登记备案,将“一户一宅”原则权利化,固定化,促进公平正义.在操作中,可以在村庄建设用地总规模控制下实现资格权定量到人（户）,建立宅基地分配轮候制度.在建设用地紧缺的地区,宅基地资格权无法落地的,可以置换农民公寓、城镇保障房或者货币化等多种方式,实现“户有所居”和财产性权利.落地前,农户取得的是宅基地资格权,在审批落地后,则转为宅基地使用权,或者说现有宅基地使用权人自动享有宅基地资格权,在保有环节资格权和使用权合而为一.值得一提的是,宅基地资格权的取得基于成员身份,因其身份的得丧而得丧,一般不能继承和转让.非本村集体经济组织成员通过世居、析产、继承等方式取得农房房屋所有权,按“房地一体”原则,同时取得宅基地使用权,但原则上不应当认为取得宅基地资格权.
流转环节,农户保留资格权,业主取得有期限的使用权.我国宅基地使用权的期限没有限制,理论上是长期占有,终生使用,其背后的逻辑也是因为使用权人属于集体经济组织成员,拥有宅基地资格权,在整个生命周期内都享有居住权利.在利用闲置宅基地参与农村新产业新业态开发时,经集体经济组织同意,农户的宅基地使用权有偿有期限流转给集体经济组织外部人员,农户本身则保留宅基地的资格权,待流转期限届满或者经营业主发生违约行为时收回使用权.在不动产登记上,可在农户已有的不动产证书上注明宅基地使用权流转情况,并规定流转期限内农户不得抵押和再次流转.业主方面,可以凭流转合同等申请不动产登记,取得一定期限和处分受限的宅基地使用权,允许抵押贷款,用于农村新产业新业态开发.非集体经济组织成员通过继承等方式取得的宅基地使用权需要流转的,不应当认定属于宅基地“三权分置”范畴,原则上应由集体经济组织收回后再行流转,已流转的应通过村民自治对该宅基地使用权实行有偿使用,体现所有者权益.
综上,笔者认为,在权利类别上,宅基地资格权对应土地这一实体,应是一种物权属性的财产权；在权利位阶上,宅基地资格权类似于土地承包权、集体收益分配权；在权利内涵上,宅基地资格权与宅基地使用权都属于农户,资格权类似请求权,具有相对性,使用权类似支配权,具有绝对性,两者根据不同情形统一或者分置.从今后立法的角度来看,宅基地“三权分置”与现行《物权法》有所抵牾,比如宅基地使用权的权能只有占有、使用两项,今后修法应当参照土地承包经营权赋予宅基地使用权的收益权能.在土地用途上,宅基地通过“三权分置”流转后主要用于经营性功能,在用途管制上需要统筹衔接.
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