原创《美国与澳大利亚虚拟货币与首次代币发行监管最新进展评析》
该文是关于虚拟货币方面毕业论文提纲范文和虚拟货币和代币和澳大利亚方面论文范本。
摘 要：本文主要介绍了美国和澳大利亚虚拟货币及首次代币发行监管最新进展,分析了美国国会、SEC、cFrc等机构的思想与做法及澳大利亚发布的《INF0 225》内容,分析了两国不同的监管思路.美国试图采取纳入已有的监管框架,SEC拟将ICO纳入《证券法》和《证券交易法》管辖,而CFTC将虚拟货币界定为一种商品,力图参照传统的期货交易规则监管虚拟货币的期权、互换以及其他相关衍生品.而澳大利亚则通过发布指引文件,对通过首次代币发行筹集资金的企业进行指导,明确ICO的定义、法律地位、不同类型的（管理投资计划、公司股票、衍生工具）发行条件、发行ICO的平台成为由ASIC监管的金融市场或众筹融资平台的条件,以及禁止误导和欺诈行为的法律适用于ICO情形.两个国家讨论的核心问题是一致的,即必须把虚拟货币及首次代币发行纳入法律监管框架.
关键词：虚拟货币 首次代币发行监管
一、ICO引发的法律监管问题
首次代币发行（Initial Coin Offerings,ICO）作为区块链系内生的一种全新的融资模式,是区块链公司或去中心化组织发行初始加密代币,出售给参与者从而融得资金的行为.融得的资金并不是法定货币,而是比特币等数字货币.首个可查的ICO来自Mastercoin（现更名为Omni）,其在2013年7月在Bitcointalk上宣布通过比特币进行ICO众筹,生成对应Mastercoin代币并分发给参与者.这次发行仍属于一种以物换物的行为.随着数字货币以及区块链的不断发展,越来越多的参与者开始进行ICO融资活动,所发行的代币不仅仅是一种物,而是其背后的权益凭证,或者发行者提供的服务或商品的货币商业活动.
作为一种融资行为,ICO是否受传统的法律管辖,如果受到传统的法律管辖,应该受到哪个领域的法律管辖？发行ICO的主体（即所谓平台）如何监管？归纳起来,ICO引发的法律争议主要包括：①ICO的法律性质是什么,它的法律地位如何？②ICO是一种公司股票发行吗？在什么情况下可以纳入股票发行监管？③ICO是一种衍生工具发行吗？在什么情况下可以纳入衍生工具发行监管？④ICO是一种私募基金吗？在什么情况下可以作为私募基金监管？⑤ICO如何禁止误导和欺诈行为？⑥对发行ICOs的平台如何监管？各国对于ICO带来的法律挑战应对不一.本文主要介绍了美国和澳大利亚首次代币发行监管最新进展.
二、美国监管机构力图将虚拟货币和ICO纳入期货法和证券法调整范围
（一）美国证券交易委员会和期货交易委员会监管思路
1．美国证券交易委员会（以下简称SEC）拟将ICO纳入《证券法》和《证券交易法》管辖
2017年7月25日,SEC针对“The DAO事件”调查报告中指出,因DAO的ICO属于证券范畴,应该遵循《1933年证券法》和《1934年证券交易法》,应将ICO融资纳入现有的监管体系之中.调查报告指出“对使用去中心化自治组织或者其他分布式账本或区块链工具进行集资的主体提出建议,使其采取适当措施确保自己遵守美国联邦证券法律”①.调查报告“重申了美国联邦证券法律的基本原则,并描述了这些原则对新的模式——使用分布式账本或区块链技术进行集资或／和投资以及相关的证券发行与销售的虚拟组织及集资实体的适用性.通过‘智能合约’或计算机代码等实现的特定功能的自动化,并不能把上述行为从美国联邦证券法律的调整范围中排除”②.调查报告指出,“无论应用何种新技术,要认定是不是证券发行或销售行为,主要取决于事实和情形,特别是交易的经济实质”.在ICO融资过程中,去中心的自治组织实体所公开发起的筹资邀约、竞价形式及交易退出机制均类似于证券发行行为,因此应参照《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的相关规定进行监管.调查报告指出,“The DAO事件”应当适用IPO的监管流程并且要求二级交易平台申请成为证券交易所或者获得豁免.调查报告也指出,SEC对于ICO的监管并不均按照“The DAO事件”的判断,具体对待ICO采取何种的监管模式还应当个案对待.这表明,虽然SEC虽然努力将ICO纳入现有的监管法规体系,但是并没有全部纳入,仍给ICO留下发展的空间.
2．美国期货交易委员会（以下简称CFTC）认为虚拟货币是一种商品,将其作为一种商品进行监管
2014年,CFTC前主席蒂莫西·马萨德( Timothy Massad)依据《商品交易法》（以下简称CEA）讨论了虚拟货币和CFTC的监管问题.2015年,CFTC认为虚拟货币是一种商品,力图参照传统的期货交易规则监管数字货币的期权、互换以及其他相关衍生品,并采取执法行动,禁止在虚拟货币衍生品平台上进行洗售交易和预先安排交易.2016年,CFTC对在美国经营的一家比特币期货交易所采取了行动,该交易所未能向cFrc登记.2017年,CFTC就虚拟货币的衍生品市场和现货市场提出了建议,对现货虚拟货币市场的估值和波动性发出警告,并推出了一项前所未有的消费者教育努力.2017年12月1日,cFrc宣布允许芝加哥商品交易所(以下简称CME)及芝加哥期权交易所（以下简称CBOE）推出比特币期货,因为这两家公司已证明计划推出的合约及交易安排均符合必要的监管规定.CFTC在“自我认证程序”的基础上为虚拟货币期货制定一个“加强审查程序”,CME及CBOE通过了“自我认证”的过程,这表明表示其比特币合约符合美国法律和CFTC规定.
3．“虚拟货币：美国SEC和CFTC的监督作用”听证会上SEC主席和CFTC主席的观点 2018年2月6日,美国参议院银行、住房及城市事务委员会举行了名为“虚拟货币：美国SEC和CFTC的监督作用”第一次听证会,SEC主席Jay Clayton和CFTC主席J．Christopher Gian-carlo在听证会上作了发言,这些发言体现了SEC和CFTC的监管思路.
SEC主席Jay Clayton重要观点如下.
(1) Jay Clayton认为,SEC的使命是通过联邦法律的强制执行保护投资者,保持公平、有序,促进高效资本市场形成.对于那些试图筹集资金来资助一家企业的人来说,就像ICO领域的许多人一样试图这样做,SEC管辖的主要手段是纳入到《1933年证券法》中的证券发行和销售.金融技术的发展对资本形成会起到一些促进作用,为机构和企业提供有前途的投资机会.从金融监管的角度来看,投资者属于联邦证券法保护的范围,应该得到这些法律提供的全面保护.作为联邦市场监管机构,SEC和cFrc有责任为市场投资者和市场参与者建立一个鼓励创新、具有诚信和最大信心的监管环境.
(2) Jay Clayton认为,迄今为止,ICO在很大程度上是有价证券,它们有权享受国家的利益.联邦证券法要求卖方和其他市场参与者必须遵守这些法律.SEC要求投资者具备常识,投资者选择投资这些产品,应当询问问题和要求明确的答案.SEC投资者教育和宣传办公室发布的问题和投资者警告.这些警告并不是试图通过我们的方式来破坏创新——美国资本市场是建立在企业家的智慧、远见和精神之上的——相反他们的目的是教育大众,以创新的方式解决新旧问题.
(3) Jay Clayton认为,许多ICO和加密货币的发起人不遵守SEC的规定.他重申了“TheDAO事件”调查报告的下述内容.调查报告指出,SEC审议了DAO代币发行,认为DAO代币发行的是证券,因此受到联邦证券法管辖.以分布式账本或区块链技术为基础的证券发行人必须注册,除非适用有效的豁免条件注册,交易此类证券的平台必须在SEC注册为国家证券交易所或根据豁免规定进行操作注册.Jay Clayton认为,调查报告向这一领域的发行人和市场专业人员发出的信息是明确的：使用分布式账本技术来筹集资金或进行证券交易的人必须采取适当措施确保遵守联邦证券法.该报告及随后的声明还解释称,使用此类技术并不意味着在这些法律下提供产品必然会造成问题.注册过程本身或注册豁免可用于采用这些新颖方法的产品.
(4) Jay Clayton介绍,有人对加密货币和ICO市场提出了一些担忧,投资者保护程度远远低于传统证券市场中那样,相应地有更多的机会欺诈和操纵.不良行为者利用新技术进行古老欺诈的能力与特别是来自散户投资者的大量资本已经涌人加密货币和ICO,以及近几个月许多此类活动的离岸交易一起只会加重这些担忧.因此,2017年9月,SEC执法机构成立了一个新的网络部门,处理分布式账本技术和ICO的不当行为以及通过电子和社交媒体的虚假信息传播.SEC相信这种方法使SEC能够利用其执法资源与其他联邦和州监管机构进行有效的协调.迄今为止,SEC针对涉嫌违反联邦证券法的ICO发起了一些执法行动.2017年9月起先后针对ICO支持房地产和投资案、基于区块链的食品评估服务筹集资金案、被描绘成世界上第一个分散的银行案等发起了执法行动,冻结、追回了投资者的投资,停止ICO.Jay Clayton表示其越来越关注近期上市公司在追求分布式账本或区块链技术时的例子,没有任何有意义的商业模式的信息披露反映了投资者面临的风险.
(5) Jay Clayton介绍,已经请求SEC执法部门针对那些从事ICO或参与其他违反联邦证券法发行加密货币的人继续大力执法.在这一过程中,SEC和CFTC正在合作处理这些市场的欺诈和滥用问题,也将继续努力与联邦和州政府部门,包括财政部、司法部和州检察长及证券监管机构共同合作.
(6) Jay Clayton总结,多年来,技术创新改善了我们的市场,其中包括通过增加竞争、降低进入壁垒和降低市场参与者成本.分布式账本和其他新兴技术有进一步发展的潜力,影响和改善资本市场和金融服务业.尤其是没有有效进入传统资本市场的小企业,可以得到帮助,通过金融技术筹集资金来建立和资助其运营,使它们在国内和全球都更具竞争力.而这些技术创新可以为投资者提供新的机会.美国和国外的历史也一次又一次地证明了这一点,当与联邦证券法律追求一致时,机会最为蓬勃发展.这些法律体现了我们保护投资者的使命,维护公平、有序和高效的市场并促进资本形成,不是孤立地忠于我们使命的每一部分.简言之,我们应该拥抱对先进技术的追求以及用于筹集资金的新颖创新技术,但不以牺牲成本为代价,这种牺牲破坏了我们有效保护投资者的市场.
CFTC主席J．Christopher Giancarlo重要观点：
CFTC主席Giancarlo在开场白中提到自己的孩子对比特币的兴趣,他们将比特币看作一种价值储藏手段,显然对虚拟货币和与它们相关的看似光明的前景很感兴趣.他说,“我们应该感谢新一代的新技术,以一种深思熟虑的监管方式来尊重他们对这项新技术的兴趣”.同时,他也指出应该有足够的法律和监管条款来阻止那些企图滥用个人利益的人.J．Christopher Giancarlo重要观点如下.
(1)J．Christopher Giancarlo认为,新兴的金融技术广泛地将我们带入了经济史的新篇章.它们影响着交易、市场和整个金融领域,对资本形成和风险转移有着深远的影响.它们包括机器学习和人工智能、基于算法的交易、数据分析、“智能合同”、实时计算和计算支付以及分布式账本技术.随着时间的推移,这些技术可能会挑战传统的市场基础设施.它们正在改变我们周围的世界,这些技术对美国资本和衍生品市场产生同样的变革性影响也就不足为奇了.虚拟货币是价值的数字表示,可以作为交换媒介、记帐单位和／或价值储存.虚拟货币的支持者们看到了一个古老的“双重支付”问题( double spend)的技术解决方案——这种问题总是驱使人们需要一个可信的、的权威来确保一个实体有能力并且能够进行有效的交易.传统上,人们需要一个受信任的中介——例如银行或其他金融机构——充当交易和许多经济活动的看门人.虚拟货币寻求以一种分散的、基于规则的、开放的共识机制取代权威或中介机构的需要.一系列有思想的商业、技术、学术和政策领导者都从这种创新中推断出一些可能的影响,包括市场参与者如何进行交易、转移所有权以及权力点对点应用和经济系统.另一些人则认为,这一切都是炒作或技术上的炼金术,而当前对虚拟货币的兴趣被夸大了.他们已经宣称,2017年比特币的高估值将成为一个类似于17世纪著名的“郁金香泡沫”的泡沫.因此,一些人断言虚拟货币应该像一些国家所做的那样被禁止.
(2)J．Christopher Giancarlo认为,尽管虚拟货币是一种相对较小的资产类别,但它给监管机构带来了新的挑战.CFTC和SEC以及其他联邦和州监管机构和刑事当局,将继续共同努力,为这些市场带来透明度和诚信,更重要的是,阻止和起诉欺诈和滥用行为.这些市场是新的、发展的和国际化的.因此,它们要求我们保持机敏和向前看,与州、联邦和国际同事协调,与包括国会和重要的利益相关者一起参与.
(3)J．Christopher Giancarlo介绍了CFTC对虚拟货币的监管.2015年,CFTC认定比特币等虚拟货币符合CEA下的“商品”定义.然而,根据CEA,CFTC没有对运行或“现货”的虚拟货币或其他商品的交易市场或平台的监管权限,也没有对在这些平台上的参与者的监管权限.更具体地说,CFTC没有权力执行对现货虚拟货币平台或其他商品进行的监管监督,包括实施注册要求、监视和监控、交易报告、合规人员行为标准、投资者教育、资本充足性、交易系统保障、网络安全检查或其他要求.事实上,目前的法律并没有提供任何美国联邦监管机构对在美国或国外运营的现货虚拟货币平台的监管权.不过,CFTC确实有执法权限,可以通过传票和其他调查权力进行调查,并酌情对虚拟货币衍生品市场和潜在虚拟货币现货市场的欺诈和操纵行为进行民事执法行动.
与现货市场形成对比的是,CFTC对美国交易的虚拟货币衍生品的监管和执行权限都是由CEA授权的.这意味着,对于在美国市场上交易的虚拟货币衍生品,CFTC实施了广泛的监管,包括实施注册要求、对交易实践和市场监督全面的合规要求、报告和监控以及行为准则、资本要求、平台以及系统保障措施.
J．Christopher Giancarlo指出,毫无疑问,虚拟货币和虚拟货币衍生品提供了重要的机遇和挑战.作为联邦政府市场监管机构-CFTC认识到的像比特币这样的虚拟货币具有相当大的风险.除了技术本身还处于萌芽阶段,虚拟货币的风险包括：未被监督和未被管理的交易平台的操作风险；交易平台和虚拟货币的钱包被攻击的网络安全风险；剧烈的波动的投机风险；传统市场拉高滥用( abuses of pump anddump schemes)、内幕交易、虚假披露、庞氏骗局和其他形式的对投资者欺诈和操纵引发的欺诈、操纵风险.
J．Christopher Giancarlo也指出,“2014年,根据CEA的授权,CFTC宣布虚拟货币是一种‘商品’并受其监管.自此,CFTC对未注册的比特币期货交易所已采取行动,执行禁止在衍生品交易平台的洗售交易和预先交易安排的法律；发布关于什么是虚拟货币的衍生品市场和现货市场的指引；发出虚拟货币现货市场的估值和波动的警告；处理虚拟货币庞氏骗局.CFTC还制作了虚拟货币的消费者保护信息网页”.J．ChristopherGiancarlo提醒,“有一件事是肯定的：忽视虚拟货币交易不会让它消失,也不是一个负责任的监管策略”.CFTC也可发挥重要作用.CFTC试图促进负责任的创新和发展,这符合CFTC提升衍生品交易市场、在州际贸易中禁止与商品有关的欺诈和操纵的法定任务.“对虚拟货币负责任的监管应是消费者教育,坚持CFTC的权威,监督衍生品和现货市场交易,起诉欺诈、滥用、操纵和虚假的征集,积极配合的其他监管机构.”
J．Christopher Giancarlo最后总结,“任何拟议中的对虚拟货币平台的联邦监管,都应针对相关交易活动所带来的风险,并加强对欺诈和操纵行为的起诉.适当的联邦监管可能包括：数据报告、资本要求、网络安全标准、防止欺诈和操纵和反洗钱的措施,以及‘了解你的客户’的保护措施.总的来说,一个合理化的联邦框架可能会更有效和有效地确保基础市场的完整性”①.
（二）“超越比特币：区块链技术新兴应用”听证会业界人士观点 2018年2月16日,美国众议院科学、技术和空间技术委员会的两个小组委员会举办了题为“超越比特币：区块链技术新兴应用”第二次听证会,出席会议的有沃尔玛食品安全副总裁Frank Yiannas,美国国家标准与技术研究院(Na-tional Institute of Standards and Technology, NIST)主任Charles Romine,IBM区块链副总裁JerrCuomo,国会研究部分析师Chris Jaikaran,以及Benjamin N．Cardozo法学院的副教授AaronWright.本次听证会的视野更为广阔,除了广泛的商业场景,还涉及了新技术在政府业务中的应用,并把相关的应用上升为共同的信念.这些信念包括：共担信任是基石；区块链是一项变革性技术；区块链必须开放；当前已做好准备运用于商业和政府业务.此次听证会中,来自沃尔玛、IBM、NIST的发言分别解释了区块链技术现阶段在各自领域的应用,已具备的功能及未来应用预期.而来自国会研究处方面的发言透露,美国总务管理局和国土安全局正在将区块链作为一种提高当前政府业务效率的方式来考察.Romine表示,区块链是一项令人激动的技术,它有可能使用强大且经过验证的信任模型来真正解决企业和消费者需求.在区块链标准化领域,NIST正在积极参与基于协商一致的、符合国家和国际水平的文献标准制定工作.Wright表示,美国政府拥有独特的能力通过制定法律法规来影响区块链技术的发展,可以实施有利的监管框架以保护试验区块链的企业,并进行周到、中立的监管.他甚至鼓励国会考虑授权一个“全国区块链委员会”,该委员会旨在通过探索投资基于区块链相关研究的方式（如通过奖励或其他）来巩固美国的技术地位.②
（三）“检查加密货币和首次代币发行市场”听证会业界人士观点
2018年3月14日,美国众议院金融服务委员会举行了“检查加密货币和首次代币发行市场”听证会.此次听证会是美国国内首次就ICO问题进行专门的处理,旨在研究使用现行美国法律来监督和监管加密货币市场以及ICO,以保护投资者免遭欺诈.会议主要参与人员包括虚拟货币交易平台Coinbase首席法律与风险官MikeLempres、Coin Center（美国的加密货币非营利研究中心）研究中心主任Peter Van Valkenburgh等法律及加密货币专家.
美国众议院金融服务委员会资本市场小组委员会主席,同时也是本次听证会主席的Huizenga在会上发言指出,毫无疑问,加密代币不是黄金,因此也不是商品.众议员Brad Sherman在会上表示,加密货币是一种骗局,它被用于各种违法用途,如被犯罪分子用来在世界各地转移资金,被逃税者用来逃税,被创业公司用来募资诈骗等.其他与会人员则在听证会上阐述了监管政策出台前的专业意见.总的来说,与会人士提出：第一,需要确定加密货币的属性,是商品？资产？还是证券？当属性确定后,才能决定由谁来监管.第二,从专业角度看,应该要求ICO在白皮书关键内容披露上达到监管的高清晰度.除了讨论现行法律对加密货币及ICO的监管外,还应该出台新的针对该市场的监管措施和法律.乔治城大学法律中心教授Chris Brummer认为,研究指出,大约32%的虚拟货币发行中,无法确定发行实体或发起人的来源.这就造成了投资者严重的信息不对称,也就不能确定可能为投资者提供什么规则和法律保护.他认为,应在白皮书中包含有关影响权证持有者的最重要风险因素.持有者还应该理解更大的风险,并必须充分意识到其潜在的攻击、数据丢失和中断的隐患,以及隐私问题和跨国数据可移植性等法律问题.第三,Coin Center研究中心主任Peter认为,监管应该将目前市场上的加密货币一分为二来对待.加密货币和大多数ICO代币二者间最大的差别是它们的稀缺程度,“比特币的基本创新是数字稀缺度”.他说,稀缺代币可以通过等同于法币的方式使用.从监管角度来看,Peter认为必须区分可以用来支付或获得计算服务的区块链稀缺代币和那些以盈利为目的的代币.稀缺代币更像大宗商品,而ICO更像证券.像比特币、以太坊等有效加密货币可以归结为加密商品,但将要发行的加密货币,则应该归类为证券——类似商品的货币没有可依赖的发行者,但它依赖于投机易市场.为保护投资者,警惕这些市场的欺诈和市场操纵至关重要.第四,现行法规能否延展至加密货币领域,或者是否需要发展新的法规.现阶段,许多政府机构都在努力试图监管法规,但也导致一些矛盾的条款.第五,听证会还明确,需要尽力保护投资者,对加密货币交易所执行证券标准,并对加密货币投资者实施“了解客户”和“反洗钱”要求.第六,听证会上,立法者明确不会扼杀创新,国会表现得更愿意试图平衡未来的道路.伊利诺伊州代表Randy Hultgren称国会有责任确保投资者得到保护的同时,而不会阻止其发展.听证会主席Huizenga表示,对于加密货币监管,听证会是要说“你好”而非“再见”,对于数字货币投资者保护,美国国会不会袖手旁观.①
虽然三场听证会均未产生实质结论,但是预计加密货币行业中的参与方、法律界、监管机构、研究学者等各方代表讨论的观点将为后市美国国会针对该市场政策的出台贡献方向.总之,美国监管机构及国会正在努力将ICO纳入传统的法律监管框架.
（四）美国法官司法裁判对于加密货币的认定
2019年3月,美国地区法院法官Jack Wein-stein作出的判决认为,比特币等加密货币应受CFTC监管.早在2015年,CFTC就表态加密货币属于商品,这位联邦法官对此表示了支持,并认为“商品”一词代表加密货币应受到CFTC监管,该机构对商品的监管“具有广泛的法律解释权”.法官作出这一裁决的原因是,法院必须决定CFTC是否有权起诉某诈骗犯,该嫌疑人承诺提供客户加密货币交易建议,但从未兑现过.为了方便该机构继续参与这一案件,法官为所有相关法律案件开创了先例,防止辩护律师以比特币不是商品为由剥夺CFTC的话语权.然而,这一判决不太可能阻止美国其他监管机构插手加密货币监管事宜.从SEC主席Jay Clayton观点可以看出,加密货币,尤其是通过ICO发行的代币属于证券,应受到SEC监管.美国法院的判决将加密货币视为商品,不过这很可能不是最终的结果,因为美国立法部门尚未表态.
三、澳大利亚关于ICO的政策《首次代币发行INF0 225》
2016年12月澳大利亚证券及投资委员会( ASIC)发布了《指引文件257:无须金融服务或信贷牌照测试金融科技产品和服务》.这是一份为金融科技公司在获得澳大利亚金融服务或澳大利亚信贷牌照之前寻求测试产品或业务提供指引的文件.ASIC解释那些可以用来无证测试的情况.这些情况可能是：①在2001年公司法（公司法）和2009年国家消费者信贷保护法（国家信贷法）中存在着法定豁免( statutory exemptions)或灵活性；②企业能够凭借《ASIC公司（概念验证许可豁免）( concept validation licensing exemp-tion) 2016/1175》或《ASIC信贷（概念验证许可豁免）2016/1176》下的ASIC的豁免(relief),用于测试某些指定的产品和服务；③对ASIC许可单独豁免的其他服务.所有这些措施共同构成澳大利亚的“监管沙箱”框架.
针对首次代币发行(ICO),2017年9月28日,ASIC颁布了相关的监管指导文件(Initialcoin offerings INF0 225,简称INF0225).与美国相比,澳大利亚监管机构的态度则更为包容,ASIC认为在严格的监管下,ICO会是对当下融资渠道的一种补充.《INF0 225》主要是对在澳大利亚试图通过首次代币发行筹集资金的企业进行指导,其分别从ICO的定义、法律地位、不同类型的（管理投资计划、公司股票、衍生工具）发行条件、发行ICO的平台成为由ASIC监管的金融市场或众筹融资平台的条件、禁止误导和欺诈行为的法律适用于ICO情形以及未来发行方求助途径等几个方面向企业提供信息.具体包括：
（一）ICO的含义及法律地位
《INF0 225》认为,首次币发行(ICO)是一种新的筹集资金形式,由企业或个人通过互联网从各类投资者手中筹集资金.ICO也可以视情况被称为“初始代币发行”( Initial token offering,ITO).ICOs通过允许投资者在特定时间内使用加密货币（如比特币）经由互联网购买货币来运作.ICOs通常是全球性的产品,可以匿名创建和／或匿名接受.ICOs在性质上通常有所不同,可能为各种不同项目筹集资金.这些项目包括新的学或分布式分类账技术（如区块链）相关服务的开发.《INF0 225》允许任何有权访问互联网的人都可以发起或投资ICO.
在澳大利亚,ICO的法律地位取决于ICO的情况,例如ICO的结构和运作方式；取决于通过ICO发行的货币（或代币）的附加权利.在某些情况下,ICO只受普通法以及与提供服务或产品相关的澳大利亚消费者法律约束.在另外一些情况下,ICO可能受“公司法”约束.《INF0 225》考虑ICO发行的类型以及根据某些发行的典型形式的属性来确定是否适用于“公司法”.《INFO225》为澳大利亚投资者提供关于ICOs的法律地位的指导,无论ICO是从澳大利亚境内还是海外发起和发行.
（二）ICO发行的三种情况
《INF0 225》规定了什么情况下ICO可以作为管理投资计划发行、什么情况下ICO可以作为公司股票发行、什么情况下ICO可以作为衍生工具发行.
1．什么情况下ICO可以作为管理投资计划发行
根据澳大利亚公司法关于管理投资计划( Managed Investment Scheme,MIS)的规定,一项计划能否成为管理投资计划的基本指标如下：①人们提供资产（如数字货币）以获得该计划的利益（计划中的“利益”通常是某个类型的“金融产品”,并受“公司法”监管）；②这些资产要么由一个或多个参与者会集在一起,要么运用于共同业务,以产生财务效益或财产利益；③参与者不对计划运作进行日常控制,但有时候可能有权或类似的权利.
如果通过ICO发行的产品具有投资的属性,ICO应当作为投资计划发行.通过ICO发行的货币（或代币）所附加的权利的评估是评估ICO法律地位的关键考虑因素.附加的权利一项权利是什么应被广泛解释,包括将来可能产生的权利或偶然权利( contingency right)以及不具有法律执行力的权利.如果货币的价值与上述安排的管理有关,ICO的发行方很可能会发行管理投资计划.根据“公司法”,如果ICO的发行方正在使用管理投资计划,将有一系列信息披露、注册和许可证义务.
2．什么情况下ICO可以作为公司股票发行
在澳大利亚,股票是与公司有关的权利的集合.有多种类型的股票可以发行.公众公司发行的大部分股票为“普通股”.普通股股东拥有公司所有权、公司决策中的表决权、未来收益分红权以及如果公司被清盘时剩余资产索取权.
当一个ICO的发起是为了给一个公司提供资金或者为一个看起来像公司的企业提供资金,那么由ICO发行的货币所附加的权利可能会在一个股票的定义之内.ASIC可以利用上述的一系列权利,来帮助确定货币是否实际上是一只股票.如果货币所附加的权利与股票通常所附加的权利相似,而货币所附加的权利通常在一份由ICOs出具的看起来与招股说明书类似的被称为“白皮书”的文件中找到.比如白皮书中如果出现公司的所有权、公司决策的权或者某些参与到公司的利益中的权利——那么货币很可能被定义为股票.如果ICO的发行方好像实际上在发行股票,发行方将需要准备招股说明书.股票的这种发行通常被描述为首次公开发行( IPOs).根据法律,招股说明书必须包含投资者合理要求的所有信息,以便其做出明智的投资决策.需要注意的而且也是非常重要的是,尽管ICO似乎与IPO类似,但ICO可能不会提供相同的保护.如果上市的招股说明书不包含所有必需信息,或包含误导性或欺骗性陈述,则投资者可以在股票发行前撤回其投资.没有招股说明书的ICOs则没有这种保护.
3．什么情况下ICO可以作为衍生工具发行
澳大利亚《公司法》第761条D提供了关于衍生工具的综合定义.“衍生工具”是一种产品,其价值从另一个通常被称为“基础工具”或“合约信用资产”( reference asset)的“东西”衍生出来.基础工具可能是股票、股票指数、一对货币或一个商品（包括一个加密货币）等.衍生工具的两个例子是期权和期货.期权是双方之间的合约,买方有权（但不是义务）在约定的未来日期或之前,以设定的购买（或出售）资产.期货是在约定的未来日期买入或卖出特定资产（或等价物）的合约.这可能涉及通过中介机构来实现期权期货的交易,这些机构本身可能需要获得许可.
如果ICO发行的货币根据诸如金融产品或基础市场或资产等因素来定价,该资产在某一时间或事件发生之前一直朝特定方向变化,某一时间或事件发生时导致了货币所体现的一部分权利或义务被要求支付,那么该货币可能是衍生工具.
（三）货币交易的金融市场以及作为金融服务的众筹监管
《INF0 225》认为,金融市场是一个设施,通过它经常产生金融产品的买卖的报价.凡在澳大利亚经营金融市场的人,必须取得许可证,或者须获部长的豁免.如果ICO（或基础的）货币被发现是金融产品（无论是管理投资计划、股票还是衍生品）,那么任何使投资者能够购买（或发行）或出售这些货币的平台可能会涉及金融市场的运营.在澳大利亚运营平台,运营商可能需要持有澳大利亚市场许可证,除非被豁免,
《INF0 225》认为,ICOs有时被业界称为众筹融资( Crowd - Sourced Funding,C)的一种形式.使用ICOs的众筹融资与将在2017年9月29日由“公司法”规定的“众筹融资”( C)不一样.应采取谨慎的政策,以确保公众不会受到将有关C的法律应用于ICO的误导.根据新法律,C将是一个金融服务,通常包括一个平台或市场.在平台或市场上,初创企业和小企业筹集资金,而资金一般来自投资数量少的大量投资者.C领域将会有特别的规则,以减少公开筹资的监管要求,同时保持适当的投资者保护措施.规则要求C服务的提供者必须持有授权提供此项服务的澳大利亚金融服务许可证.
（四）ICO发行的货币何时可以作为非支付工具？
《INF0 225》认为,非支付(Non - cashpayment,NCP)工具是个人通过一项安排进行付款或导致支付被完成,而非通过物理交付货币.如果可以向不止一个人付款的话,则这种类型的工具可以是一种需要AFS许可证的金融产品.安排发行NCP工具的中介机构可能需要AFS许可证,或代表AFS持牌人行事.根据ICO发行的货币不可能是NCP工具,尽管它们可能是用于支付的一种价值形式（而不是物理货币）.ICO可能会包含一个NCP工具,如果它包括下列的安排：①以这种形式向一些收款人付款；②付款将以此形式开始,并转换为法定货币,以便能够完成付款.
（五）误导或欺骗性行为监管
澳大利亚法律禁止包括在贸易或商业、金融服务以及与金融产品有关的一系列情形下的误导或欺骗性行为.应注意确保有关ICO的促销信息不会误导或欺骗潜在投资者,也不包含虚假信息.“监管指南”234 (Regulatory Guide 234)金融产品和服务（包括信贷）的广告：良好行为指导包含援助企业履行法定义务、不作虚假或误导性陈述或参与误导或欺骗行为.ICO发行必须遵守“监管指南”234.
四、美国和澳大利亚虚拟货币及首次代币发行监管的经验及启示
美国和澳大利亚虚拟货币及首次代币发行监管的一致性,采取纳入证券法或者期货法的监管框架下.不同的是：
首先,美国的SEC和CFTC观点不一致.SEC拟将ICO纳入《证券法》和《证券交易法》管辖,而CFTC将虚拟货币界定为一种商品,力图参照传统的期货交易规则监管虚拟货币的期权、互换以及其他相关衍生品.而ASIC采用沙箱监管的方式,通过发布指引文件,对通过首次代币发行筹集资金的企业进行指导,明确ICO的定义、法律地位、不同类型的（管理投资计划、公司股票、衍生工具）发行条件、发行ICO的平台成为由ASIC监管的金融市场或众筹融资平台的条件,以及禁止误导和欺诈行为的法律适用于ICO情形.
其次,不管SEC认为ICO是一种证券发行,将其纳入《证券法》和《证券交易法》管辖,还是cFrc将虚拟货币界定为一种商品,适用《商品交易法》,美国采取的纳入硬法( hard law)的方式.而澳大利亚证券及投资委员会(ASIC)采用发布指引文件的沙箱监管的软法(soft law)的方式,对通过首次代币发行筹集资金的企业进行指导.
最后,美国和澳大利亚的监管机构接受金融科技对于资本市场的影响,对于虚拟货币和ICO采取包容和接纳的态度,承认美国资本市场是建立在企业家的智慧、远见和精神之上.但是监管机构一再表明,监管机构的使命是保护投资者合法权益,保持公平、有序,促进高效资本市场形成.必须纳入证券法调整范围( SEC)或者纳入商品交易法调整范围（CFTC）.
对于我国而言,完全禁止虚拟货币及首次代币发行应该是暂时性的选择,其原因在于,市场发生了混乱,必须以强力手段禁止,市场经过一段时间的休整,慢慢会趋于理性,再逐步走向规范,纳入法律的调整范围.但究竟纳入修订的《证券法》抑或是正在起草的《期货法》,需要不断地研究.2018年3月9日,在十三届全国人大一次会议记者会上,中国人民银行行长周小川表示：“对数字货币处在摸索过程中,目前还没有确定的监管政策.数字货币未来监管取决于技术成熟程度及测试评估情况,还有待观察,不是马上要拿监管措施.”这表明我国监管机构对数字货币（虚拟货币）的包容态度.
美国SEC和CFTC主席在听证会上的证词中都表明了加强监管合作的必要性.对我国而言也是如此,2017年9月4日中国人民银行等七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》是监管合作的初始尝试,紧急叫停ICO活动,同时采取措施要求虚拟货币交易所于2017年9月30日前彻底关停其在中国的所有交易活动.
虚拟货币论文参考资料：
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