原创《美国的外资安全审查制度和我国企业跨国并购的》
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２０ １１—２０１６ 年, 中国对美直接投资从１８１ 亿美元增加至１６９８ 亿美元, 年均增速６６５％.其中对美并购尤为突出, ２０１６ 年中国对美实施并购１６４ 宗, 比２０１５ 年增加６９１％.随着对美并购的日益增加, 更多中国企业触及美国安全审查.２０１６ 年美国外国投资委员会（ＣＦＩＵＳ） 审查的外资并购１７２ 宗,其中来自中国的交易最多, 自２０１２年起中国已连续四年位居美国安全审查榜首.近一年多来, 有两宗涉及半导体行业的中国并购被美国总统禁止： ２０１６ 年１２ 月, 奥巴马否决了福建宏芯基金ＦＧＣ 收购德半导体设备供应商爱思强ＡＩＸＴＲＯＮ； ２０１７年９ 月, 特朗普否决了ＣａｎｙｏｎＢｒｉｄｇｅ 收购美半导体芯片设计公司莱迪思Ｌａｔｔｉｃｅ.美国安全审查已经给中国企业海外并购带来严重影响,部分企业甚至因担心审查而放弃收购要约.
本文系统分析了美国安全审查制度及审查特征, 发现既存在关键概念模糊和审查具有主观性等弊端, 也存在开放与安全的平衡、国会监督机制等有利因素.中企对美并购遭受严格的审查甚至失败, 不能仅归因于美国安全审查的固有弊端, 交易本身的敏感性、不重视审查、交易设计不合理等也是重要原因.对于美国安全审查, 应多角度看待, 以找到有效的应对之策.
一、美国的外资安全审查制度及审查特征
（一） 美国的外资安全审查制度
１ 审查的法律基础一是１９８８ 年的《埃克森—佛罗里奥条款》（简称《埃—佛条款》）, 反映当时美国对大量日资涌入引起的国家安全担忧, 规定了威胁国家安全（主要是国防安全）的因素, 授权总统禁止任何可能威胁国家安全的并购, 初步确立了以ＣＦＩＵＳ 为中心的审查制度； 二是１９９２ 年的《伯德修正案》, 随着具有政府背景的外资企业对美投资不断涌现, 该法案强化了涉及外国政府企业的审查； 三是２００７ 年的《外国投资与国家安全法》（简称ＦＩＮＳＡ）, 针对２１ 世纪以来ＣＦＩＵＳ以国家安全为由否决多起外资并购, 外界怀疑美国是否保持开放的投资环境而提出, 该法案加强了审查程序的严格与透明化, 更广义地解释了国家安全（ 纳入经济安全）, 并授予国会监督ＣＦＩＵＳ 的权力； 最后是相关实施细则, 美财政部于１９９１ 年制定、经１９９４ 年和２００８ 年两次修订后将《有关外国人兼并、收购和接管的条例》（简称《外资并购条例》） 作为上述法律的实施细则.
２ 执行机构及审查程序
美国安全审查的对象是导致外国人控制或可能控制美国企业的并购（受管辖交易）.ＣＦＩＵＳ 通过审查判断受管辖交易是否有国家安全威胁, 如果存在, 又是否能通过“缓和协议” 减缓.如结论均为否定, 或ＣＦＩＵＳ 各成员对审查结论无法达成一致时, 将把案件提交总统决策.审查的主要程序是： 交易方与ＣＦＩＵＳ 非正式磋商； 正式提交审查申请； ３０ 天审查期, 期间ＣＦＩＵＳ或批准交易, 或建议撤回投资申请,或将交易推入调查阶段； ４５ 天调查期, 期间ＣＦＩＵＳ 或清案通过, 或以“缓和协议” 的形式通过, 或将案件提交总统决策； １５ 天总统决策期.审查结束后, ＣＦＩＵＳ和总统会将审查结果报告国会.
３ “国家安全” 范围
从《埃—佛条款》到ＦＩＮＳＡ,美国安全审查的“国家安全” 范围不断扩大.目前, ＣＦＩＵＳ 和总统在进行安全审查时所依据的“国家安全” 范围主要囊括关键行业、关键技术、敏感地域及与政府相关的资本四大重点.此外, 还包括总统或ＣＦＩＵＳ 认为其他可能影响国家安全的因素, 即“兜底条款”.
（二） 客观认识美国安全审查特征
对美国安全审查制度的分析发现： 一方面, 美国安全审查主要是服务于国家利益的, 根据外资情况的变化而不断调整, 具有扎实的法律基础和完备的审查体系； 另一方面, 美国安全审查制度也存在核心概念模糊、审查具有主观性等弊端.为成功应对美国安全审查, 意欲在美国进行并购活动的中国企业应客观认识其特征.
１ 从审查制度的内容看美国安全审查制度的内容具有如下特征：
（１） 寻求开放与安全的平衡.即既欢迎外国投资, 又兼顾国家安全, 不断平衡两者关系： 首先, 美国希望避免因过度审查而阻碍外资进入, 例如财政部２００８ 年公布的《外资并购条例的意见征求稿》,向包括中企在内的外资企业征求意见, 正是吸引外资的一面, 而“缓和协议” 有助于可能威胁国家安全的并购得到批准, 而非直接否定交易； 但是, 美当局对外资的吸引是以确保国家安全为前提, 美国安全审查的法律演进过程显示, 国家安全范围从国防安全扩大为经济安全和国防安全并重, 预计未来将有更多交易纳入审查范畴.
（２） 国会监督机制缓解质疑.ＦＩＮＳＡ 颁布前, 国会对ＣＦＩＵＳ 了解较少, ＣＦＩＵＳ 常以保密理由不积极回应国会质询, 这反而导致国会干涉安全审查.为此, ＦＩＮＳＡ 中增加了国会对ＣＦＩＵＳ 的监督权力, 要求ＣＦＩＵＳ 向国会保证审查通过的交易已没有国家安全威胁, 还要求ＣＦＩＵＳ 和总统向国会提交工作报告.这一机制增加了国会对审查结果的认可, 提高了审查透明度, 也一定程度上避免了国会的盲目干涉及审查的不公.
表１ 美国外资安全审查涉及的“国家安全” 范围
（３） 审查各环节存在主观性.例如, 审查虽是自愿行为, 但美国安全审查制度蕴含着对不申报的威慑： 其一, 美国《外资并购条例》规定, 可能威胁国家安全的交易而没有主动申报审查的, ＣＦＩＵＳ 或总统有权提起审查； 其二, 如果不主动申报, 即使交易已完成也随时有被提起审查的风险, 并可能因国家安全问题被总统剥夺已完成的投资.此外, 对审查后的“建议撤回投资申请”, ＣＦＩＵＳ 可不提供理由.如对投资方落实“缓和协议”的情况不满意, 可要求再次提起审查.
（４） 审查核心概念界定模糊.首先, 对“受外国控制” 的界定不够清晰.根据规定, 如果交易是“消极投资” （一般指纯财务性质的投资） 且外国人（或组织） 收购的份额不高于１０％, 则不存在“控制”, 其余情形都可能被认定为存在“控制”.其次, 何谓“国家安全” 也无确切定义, 只列出了涵盖的大致范围, 并设置“兜底条款”, 相关法律并没有明确解释.两大核心概念的模糊不清, 导致审查过程有一定程度的自由裁量权.
２ 从审查的具体实践看
从审查的具体实践看, 美国安全审查制度具有如下特征：
（１） 总体看ＣＦＩＵＳ 审查涉及的并购较少.１９９０—２０１６ 年, 外国公司并购美国公司的交易共有３７４４８ 宗, 提交安全审查的２７２１宗, 占比７ ３％； 进入调查阶段的４４４ 宗, 占比１ ２％； 进入总统决定阶段的更是寥寥无几, 共１２ 宗.１９９４ 年以来, 提交审查数占并购总数的比例基本不超过１０％, 调查比例最高也不超过５％.
（２） 审查标准上无国家偏见.２００５—２０１５ 年, 提交ＣＦＩＵＳ 审查的交易中, ２１１％来自英国（２６２ 宗）,位居首位, 其次是加拿大１０５％（１３０ 宗）、中国１０３％ （１２７ 宗）.此外, ２０１５ 年的审查中, 涉及“关键技术企业” （如涉及军需品、生化、导弹、航空与国防、信息技术和软件等行业的企业） 的交易,来自中国的仅５ 宗, 远少于英国的２１ 宗、加拿大的２０ 宗.可以说, 美国安全审查在标准上并没有特殊偏向哪个国家.
（３） 调查阶段案件增加凸显审查更为严格.自２００８ 年起,ＣＦＩＵＳ 审查中进入调查阶段的案件不断增加.２００８—２０１６ 年, 受到调查的交易数由２３ 宗增加到７９宗, 其中２０１３、２０１５、２０１６ 年调查阶段的案件占审查总数的比重达４０％以上.一旦进入调查, 往往会给并购企业带来极大压力, 许多并购正是为避免调查带来的负面影响而被迫放弃.
（４） 审查结果受交易自身及宏观因素综合影响.美国安全审查结果不仅看交易是否涉及外国“控制”、是否威胁国家安全, 在具体实践中还会兼顾各种宏观因素, 包括： 特定时期美国的政治环境、经济形势及对外资的需求程度等.例如, 中国三一集团控制的罗尔斯公司收购美国风电场项目, 最终被奥巴马总统剥夺投资, 这一交易的时间碰巧临近２０１２ 年总统大选, 该交易最终被否决和奥巴马为了在选举中表现出对中国问题的强硬态度不无关系.
二、ＣＦＩＵＳ 对中国并购的审查分析
（一） 总体趋势
目前中企的情况与２０ 世纪七八十年代的日企十分相似, 当时日本经济快速发展, 而美国深陷滞胀危机, 许多日企纷纷并购美国公司, 引发美当局极大担忧, 因此当时ＣＦＩＵＳ 审查的主要对象是日企.随着中国企业的不断崛起, ＣＦＩＵＳ的主要目标逐渐转向来自中国的并购.２００５—２０１５ 年, 中国企业申报ＣＦＩＵＳ 审查的交易占所有申报数的比重从１ ５％ 上升至２０ ３％.中国已连续四年位居ＣＦＩＵＳ 审查申报的第一位（２０１２ 年２３ 宗、２０１３ 年２１ 宗、２０１４ 年２４ 宗、２０１５ 年２９ 宗）, 四年申报总数（９７ 宗） 占所有国家申报总数（５０１ 宗） 的１９ ４％, 其次是英国６４ 宗（１２ ８％）, 加拿大６２ 宗（１２ ４％）, 日本４９ 宗（９ ８％）.
（二） 审查结果
近三十年来, 共有四宗并购被美国总统阻止, 这些交易全部来自中国.除了文章开头提到的最近一年被美国总统否决的两宗并购外,另外两宗交易分别是： １９９０ 年布什以中航技与中国军工行业的联系过于紧密为由, 否决了其对飞机制造商ＭＡＭＣＯ 的并购； ２０１２ 年奥巴马以标的企业位于美海军基地附近为由, 否决了三一集团子公司罗尔斯对俄勒冈州的４ 个风力发电场的并购.在中国对美投资占美国外资比重还较低的情况下, 中国企业目前确实受到ＣＦＩＵＳ 的“ 特别关注”.
除了交易被总统否决这一最糟糕的情况, 一些中国并购于ＣＦＩＵＳ审查过程中就因国家安全问题被拒, 或因担心审查带来的负面影响而主动放弃.例如, 中海油收购优尼科、华为收购３Ｃｏｍ 和３Ｌｅａｆ、西色国际收购金矿Ｆｉｒｓｔｇｏｌｄ、曹妃甸投资公司收购Ｅｍｃｏｒｅ、鞍山钢铁收购美国钢铁发展公司、清华紫光收购西部数据等.从标的行业看, 近年来因ＣＦＩＵＳ 审查压力而放弃的中国交易, 主要集中于通信、信息技术服务、半导体行业等高科技领域, 凸显出美国对中国企业获取其先进技术和专利知识的极大担忧（见表２）.
但另一方面, 仍有相当数量的中国企业在受到安全审查后却最终通过, 其中不乏涉及政府背景的并购, 例如中海油收购Ｎｅｘｅｎ 在墨西哥湾的资产、天海投资收购英迈国际、中石化收购密西西比灰岩油气资产等, 也不乏大手笔的投资, 例如双汇国际收购史密斯菲尔德食品公司（７１ 亿美元）、海尔收购通用电气家电业务（５６ 亿美元） 等,更有来自“国家安全” 敏感行业的交易, 例如涉及能源、航空制造、信息技术和生物行业的并购等（见表３）.
表２ 因美国安全审查而失败的中国并购
表３ 通过美国安全审查的典型中国交易
（三） 失败原因分析
中企对美并购既有成功又不乏失败, 这给投资美国带来极大不确定性.除了分析美国安全审查制度并客观把握审查特征外, 应当详细探讨其中的失败原因.
１ 客观方面
首先, 交易确实涉及外国政府背景或敏感行业, 且影响了美国国家安全, 这是审查不通过的硬性标准； 其次, 因美国安全审查制度在“ 控制” 和“ 国家安全” 两大核心概念的模糊不清导致的歧义, 使得审查范围有扩大和更严格的倾向； 最后, 还可能因当时不利的宏观环境, 而使交易被有关利益方阻止.
２ 主观方面
中企对美并购失败的主观方面的原因主要有以下三项：
（１） 对美国安全审查不够重视, 不主动申报.部分企业以为交易得到某些部门许可就可以“高枕无忧”, 例如三一重工关联的罗尔斯并购以为得到美国海军部门批准就无国家安全问题, 华为在收购３Ｌｅａｆ 时美商务部批示了“ 出口３Ｌｅａｆ 技术无须许可”, 使得罗尔斯和华为都没有向ＣＦＩＵＳ 主动申报审查, 这成为后来ＣＦＩＵＳ 提起审查的重要“罪状”.
（２） 交易设计不合理难以消除国家安全担忧.万向集团在并购Ａ１２３ 的交易中剥离了涉及安全审查的敏感技术, 也剔除了包括军工合同在内的所有政府合同.双汇收购Ｓｍｉｔｈｆｉｅｌｄ 时承诺收购后不会向美国出口双汇产品, 以消除美当局对食品安全的顾虑.联想为收购ＩＢＭ 的ＰＣ 业务也有意避开涉及政府的业务.但华为的两次并购虽然都涉及“关键技术”, 却没有进行交易的合理设计, 招致了ＣＦＩＵＳ强烈质疑, 并最终失败.
（３） 公关方面缺乏有效国会游说和媒体沟通.国会对ＣＦＩＵＳ审查乃至总统决策拥有监督权,积极应对国会听证能够取得国会信任.中海油收购优尼科、鞍山钢铁收购美国钢铁发展公司失败的主要原因之一就是来自国会的反对, 而双汇收购Ｓｍｉｔｈｆｉｅｌｄ 时安排管理层应对国会听证的行为十分可取.此外, 媒体的舆论引导在审查中的作用也不可小觑.作为纯正的民营企业, 华为因很少在美国媒体上跟公众打交道, 而被美国政府怀疑与中国政府有密切联系, 对其跨国并购产生不利影响.而有关Ｓｍｉｔｈｆｉｅｌｄ 总裁参加国会听证和双汇董事长奋斗史的正面报道, 加强了美国社会对双汇的了解和好感, 对并购的通过起了不可忽视的作用.
三、应对美国安全审查的建议
（一） 政府层面
１ 促进战略互信, 协商ＢＩＴ内容
美国安全审查对中国外资的矛盾态度及对中国企业的“特别关注”, 归根结底还是对中国经济的迅速发展和国际地位提升怀有戒心.中国应大力促进中美政府间的战略互信, 为保护海外投资营造良好的政治环境.针对美国安全审查制度中“控制” 和“国家安全”等概念模糊不清的情况, 应积极推进与美国的双边投资协定（Ｂｉｌａｔ?ｅｒａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｔｒｅａｔｙ, 简称ＢＩＴ）谈判, 增加有关美国安全审查的条款, 并要求美方对审查的关键概念给出更清晰的定义, 对投资纠纷设立仲裁机制, 进一步提高审查透明度.此外, 还应在ＢＩＴ 谈判中明确界定国有企业对外投资的性质, 及其是否享有与民营企业商业化活动同等待遇的问题.
２ 转变投资思路, 鼓励中小企业对外投资
金额巨大的并购更易引起ＣＦＩＵＳ 特别关注, 如双汇国际收购世界最大的猪肉生产商Ｓｍｉｔｈｆｉｅｌｄ,其收购金额高达７１ 亿美元, 占当年中国并购总额的逾３０％.因此,即便这起并购案并没有涉及国家安全的敏感行业, 还是被美国一些参议员以影响国家食品安全和供应为由, 要求严加审查.这宗交易最终在经历了７５ 天两轮审查的最后一天, 才得到ＣＦＩＵＳ 审批通过.并购金额大更可能形成“控制权”,这无疑会被ＣＦＩＵＳ 审查纳入重要考量.未来中国政府应引导赴美投资企业转变“大而全” 的投资思路, 进一步鼓励中小企业对外投资.
（ 二） 企业层面
１ 提前做好准备, 主动申报沟通
美国安全审查制度对不主动申报存在潜在威慑, 对完成的交易也可能“回溯审查”.而且, 宽泛的“国家安全” 概念使得一些本不在审查范围的交易随时可能被ＣＦＩＵＳ提起审查.因此, 一旦交易在“受管辖” 范围内, 即使并不确定是否威胁国家安全, 交易方也应主动申报, 和ＣＦＩＵＳ 提前沟通, 避免被ＣＦＩＵＳ 提起审查的被动地位和由此带来的不良印象.
２ 确定审查关键, 规划交易方案
美国安全审查制度对“控制权” 和“国家安全” 的模糊界定使得交易的不确定性大大增加, 为此企业方面可以做的是, 全面综合评估交易可能触碰的安全审查“红线”, 尽量避免触及其所约束的股权和领域, 或者即使涉及了,也要循序渐进, 提前对交易方案进行合理规划, 剥离敏感资产或设计合规的股权配置, 以有效应对当前美国安全审查趋严、范围扩大的倾向.
３ 吸取经验教训, 选择并购时机
美国安全审查制度的演进过程表明, 其极容易被美国国内保守势力利用为经济活动政治化, 甚至推行保护主义的工具.如果在中美关系的敏感期进行并购, 会很大程度上受到安全审查的不公平裁决.三一重工并购失败的另一教训就是中国企业对美投资尤其要注重并购时机的选择, 尽量避免中美政治和经济关系上的敏感期, 以及美国国内势力抬头的时期.
４ 注重公关作用, 建立良好形象
美国地方政府基于增加就业和刺激经济的考虑, 往往欢迎外资进入； 而联邦政府则侧重于担心国家安全, 对外资监管较严.中国企业应充分把握其中的利害关系, 对国会及其他有关利益方展开游说, 充分做好公关工作.对于国有企业,在公关中还应重点突出企业的商事主体性质, 强调交易是正常的商业活动, 消减美方对“政府控制”的担忧.中海油２０１３ 年成功完成对Ｎｅｘｅｎ 的收购, 并顺利通过安全审查, 就在于汲取了８ 年前失败的教训, 出色完成了对美国政府和公众的公关工作.
５ 吸收多方投资, 淡化政府背景
应对国有企业和资本容易被重点审查的策略, 重点在于以“接地气” 的方式进行交易.通过吸收外资企业、民营企业组建合资公司, 降低国企在合资公司中的股权比重, 或借助其他企业作为收购主导方, 以淡化投资的政府背景, 交易成功率相对较高.例如, 通过与民营企业天宝集团合资成立新企业作为并购主体, 国有企业北京亦庄国际投资和发展公司得以成功收购美国Ｎｅｘｔｅｅｒ 汽车部门, 并顺利通过ＣＦＩＵＳ 审查.
跨国并购论文参考资料：
综上而言：本文是关于跨国并购和审查制度和外资方面的相关大学硕士和跨国并购本科毕业论文以及相关跨国并购论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料。
